最高法院九十四年度台上字第七四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七四一六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七七五九、八一八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分之科刑判決，改判諭知被告乙○○、甲○○（下稱被告等）該部分均無罪，固非無見。

惟查：㈠、依卷內資料，證人陳儀菘於檢察官偵查中，結證稱：伊因肝痛，被告乙○○曾免費提供海洛因予伊施打止痛（乙○○轉讓第一級毒品部分，業經原法院前審判刑確定），自民國九十一年六月起，即向伊收費，伊每次以一千元（新台幣，下同）之代價，向被告乙○○購買毒品約十次，嗣於同年七月二十九日被查獲前十日起，伊撥打電話欲購買毒品，即由被告甲○○接聽，並由甲○○拿毒品給伊等語（見偵字第七七五九號卷第一三七頁、第一四三頁）。原判決以證人陳儀菘之證言，因與審判中之陳述不符，且未經檢察官證明其有較可信之特殊情形，因認依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，不得作為判斷之依據（見原判決第九頁，理由八之㈣）。然按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行。原判決對於證人陳儀菘於檢察官偵查中之證言，有何顯不可信之情形，並未調查說明，即認其不具證據能力，而依同法第一百五十五條第二項之規定，予以捨棄不採，難謂已符採證法則，且有判決理由未備之違誤。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於證據法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。本件檢察官認被告等涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以被告甲○○之自白及卷附之電話通聯紀錄（依起訴書所載，其待證事實為：被告等使用0000000000號行動電話，與購買海洛因之陳儀菘、黃慈生聯繫通訊等情）、搜索扣押筆錄等，為其所舉之部分證據（見起訴書「證據並所犯法條」欄）。而依卷內資料，被告甲○○於警詢及檢察官偵查中，均供稱：伊曾為乙○○交付海洛因予陳儀菘等語不諱（見同上偵卷第五十八頁警詢筆錄、第一三六頁偵訊筆錄）。原判決僅說明因警員詢問被告甲○○時，未經全程錄影、錄音，上開警詢筆錄不得作為判決之基礎等旨（見原判決第七至八頁、第九頁，理由八之㈠、之㈣）。惟就被告甲○○於檢察官偵查中之自白部分，何以亦不足採取？又卷附之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（磁片置於同上偵卷第一八四頁證物袋）其內容如何？與本件待證事實有無關聯？經警方搜索扣押之電子秤一具、分裝袋八十七個等物（見同上偵卷第四十二頁扣押物品目錄表），何以不足據為不利於被告等之證明？則均未加詳查審認及說明論述，遽為判決，併有調查職責未盡及判決不備理由之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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