最高法院九十四年度台上字第八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第八九七號

上訴人

甲○○

上訴人

巷24 （另案在台灣雲林監獄執行中）

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一五七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五九０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十七年三月三日某時，在彰化縣花壇鄉夏威夷汽車旅館，向綽號「阿猴」之成年男子，以新台幣（下同）二十九萬元之代價販入第一級毒品海洛因二台兩，將之藏放於其鹿港鎮○○路○段三六０巷二十四號住處，以供日後販賣予不特定之吸毒者，並從中牟利。惟於同年月五日十五時許，即為警在上址查獲，並扣得海洛因六包、夾鍊袋四大包、電子秤一台、葡萄糖四十六小包、一大包等物等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原審及第一審判決均係適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項論處上訴人罪刑，而依該條例之規定，並未將毒品分級，其第五條第一項係規定：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。則第一審判決主文諭知上訴人販賣毒品之罪名，並無錯誤。原判決竟以第一審判決於主文第一項僅載明販賣毒品，用語顯有違誤為由，將第一審判決撤銷改判，難認有據，自屬可議。㈡、原判決認定上訴人於八十七年三月三日向「阿猴」販入之海洛因二台兩，目的即在轉售，並未說明其具體之證據，而僅以上訴人所辯與常理不合，及如僅係自用，何需將毒品分成多種包裝等臆測之詞，推論其確有意圖營利販賣毒品，而買入上開毒品之事實，尚有理由不備之違誤。㈢、原判決引用法務部八十三年八月三日發技㈠字第一三一０號函釋，以為上訴人所辯與常理不合之論據，然卷內並無該函之資料，且原審於審判期日雖詢問上訴人「對於法務部於八十三年八月三日發技㈠字第一三一０號函有何意見？」，但未依法向上訴人宣讀該函之內容或告以要旨（見原審卷第七十九頁），則所踐行之訴訟程序，亦非適法。㈣、扣案之電子秤，於警查獲時已經損壞，且經檢察官勘驗確實已損壞（見八十七年度偵字第一九六０號卷第十六頁，九十二年度偵字第五九０六號卷第五十頁），而依原判決事實所載上訴人係於八十七年三月三日販入海洛因，同年月五日即為警查獲，則上訴人於販入海洛因之前，該電子秤如已損壞不能使用，何以能供上訴人販賣毒品所用，原審對於該電子秤何時損壞，及如何可供販賣毒品之用，未詳加調查說明，遽以其折損之理由或因該秤已失準，或因摔到而壞掉不能使用均有可能為予宣告沒收之依據，亦有可議。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人既有脫逃、妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等前科，犯罪累累，且依原判決理由所載上訴人有施用毒品惡習，因吸毒導致工作無法順利經營甚至變賣家產，遂鋌而走險，意圖販賣營利而販入大量之毒品等情，則其犯罪情狀在客觀上如何足以引起一般同情？原判決未詳加說明，徒以上訴人之犯行相對於長期大量販毒之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕等屬於法定刑內從輕科刑之標準，據為上訴人之犯罪尚可憫恕，酌減其刑之理由，殊有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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