最高法院九十四年度台上字第九００號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第九００號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙 ○ ○

被告

路2

被告

甲 ○ ○

被告

號

被告

丙○○○

被告

號

被告

丁 ○ ○

被告

泉州

共同選任辯護人

林 辰 彥律師

　　　　　　　　黃 淑 怡律師

　　　　　　　　張 凱 輝律師

上列上訴人因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十四日第二審更審判決（九十二年度重上更

㈣字第八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第八三七八、九０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○、甲○○、丙○○○、丁○○部分論罪科刑之判決，改判分別諭知被告等均無罪，固非無見。

惟查關於食品衛生之管理，依食品衛生管理法第九條之規定，其主管機關在縣（市）為縣（市）政府，又依同法第二十四條至第二十六條（民國八十九年二月九日修正前第二十五條至第二十七條）之規定，關於食品之查驗及取締，縣（市）政府為主要之執行機關。查本件新竹縣政府（衛生局）為食品衛生管理之主管機關，其依法本於職權所為專業之判斷，為其業務上之職權行使，應認有證據能力，至其證明力之強弱，則屬事實審法院證據判斷之範疇，此與由法院或檢察官選任之鑑定人，就某專業領域之事項為鑑定時，應履行法定之程序不同，原判決援引刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條之規定，認本件新竹縣政府衛生局八十三年八月十五日（八三）新縣衛七字第六九八０號函示之檢驗結果，無證據能力，其法律見解，難謂允當。又本件所查獲豬隻之屠體、內臟等，如有證據足以證明有變質或腐敗之情形，致危害人體之健康者，自有修正前食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之適用，本不以該查獲豬隻之屠體、內臟等物，是否兼有染有病原菌等同法第十一條第二款至第九款所規定之情形為必要。本件行政院衛生署八十三年七月十五日衛署食字第八三０四二八八七號函新竹縣衛生局、桃園縣衛生局之說明，係認本件查獲之豬屠肉等檢驗不具意義，無需送驗，應依屠宰衛生檢查規則第十四條第五十八款應廢棄不得供食用云云，並未認定本件查獲豬隻之屠體、內臟等物，即非修正前食品衛生管理法所稱有害人體健康之變質或腐敗之「食品」，原判決理由內以行政院衛生署上開函內表示本件查獲之病死豬屠肉，無需送驗，資為被告等有利之判斷，亦與卷證資料不盡相符。另本件查獲豬隻之屠體及內臟等物，是否有變質或腐敗之情形，致危害人體之健康，並不以「肉質之顏色」為單一判斷標準，原判決理由內以證人李錕宗於第一審法院八十六年度易字第一四二六號之證言（見原判決第一五頁）為被告等有利之判斷，亦與一般經驗法則有違。因本件被告等是否有常業詐欺之罪責（檢察官上訴意旨認被告等分別與已判決確定之邱美惠、劉邦川，或黃政寧、溫玉燈、黃政榕，或文運芳等人所犯常業詐欺罪為共同正犯，應論以常業詐欺罪責，認本件檢察官上訴意旨係對被告等涉犯常業詐欺罪責提起上訴），以被告等是否成立販售腐敗或變質之「食品」（豬肉），致危害人體健康為前題，而本件原判決關於被告等是否成立修正前食品衛生管理法第三十二條第一項第一款之罪，其論斷既有如上之不當，致原判決關於被告等不成立常業詐欺罪之論斷，已失依據，本院無從為當否之判斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於被告等常業詐欺部分仍有撤銷發回更審之原因。至被告等牽連所犯修正前食品衛生管理法第三十二條第一項第一款部分，亦應併予發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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