最高法院九十四年度台抗字第四八八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十四年度台抗字第四八八號

再抗告人

甲○○

　　　　　　　　　　　11號

　　　　　　　　　　　（現在台灣台南監獄執行中）

上列再抗告人因盜匪案件，對於檢察官執行之指揮聲明異議，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月二十八日駁回其抗告之裁定（九十四年度抗字第二二三號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

再抗告人聲明異議意旨略以：再抗告人即受刑人甲○○前因盜匪案件，經判處有期徒刑十年確定，於民國七十九年十一月二十六日入監執行，指揮書執畢日期為八十九年二月十七日，八十三年二月十五日假釋並付保護管束，於假釋中，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處期徒刑二年五月，併科罰金新台幣（以下同）三十萬元確定；嗣經法務部於八十八年十二月八日函准撤銷上揭假釋，並執行盜匪案件之殘刑五年十一月八日。惟再抗告人在盜匪罪假釋期滿後六個月內未經撤銷假釋，依刑法第七十八條第二項、第七十九條第一項前段規定，該未執行之殘餘刑期，似應視為已執行完畢。且再抗告人於八十九年一月十三日入監執行前揭槍砲案件之刑之時，檢察官依刑法第七十九條之一第五項之規定應先指揮執行前揭撤銷假釋之殘刑，然檢察官卻無端延宕，至再抗告人執行前開槍砲案件假釋交付保護管束期間經過後，始將再抗告人通緝到案執行該殘刑，其執行之指揮，顯違法定程序，影響抗告人之利益甚鉅，因依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，對於檢察官執行之指揮聲明異議云云。第一審以：再抗告人前因盜匪案件入監執行後，經台灣新竹地方法院以八十三年度聲字第一三五號裁定假釋中付保護管束，而於八十三年二月十五日假釋出獄，縮刑後保護管束期滿日為八十九年一月十七日，此有台灣新竹少年監獄假釋出獄人交付保護管束名冊乙紙可憑（附於台灣新竹地方法院檢察署八十三年度聲字第一三五號刑事卷），並經核對台灣新竹地方法院八十三年度執聲字第一○四號執行卷宗無訛。又再抗告人另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑二年五月，併科罰金三十萬元，於八十八年七月二十九日確定在案。法務部以再抗告人於假釋中因故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃於八十八年十二月八日，以法八八矯決字第○四七四八六號函，准撤銷再抗告人前開假釋並執行該殘刑，此有上揭法務部函文、台灣新竹監獄撤銷假釋受刑人名冊附於台灣台南地方法院檢察署八十八年度執更戊字第一九九四號執行卷可查，復有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署檢察官八十八年執更字戊字第一九九四號執行指揮書影本附卷可稽，經核並無不合。再抗告人認其經執行之盜匪案件，於假釋期滿後六個月未經撤銷假釋，其未經執行之殘刑，應視為已執行完畢云云，顯屬誤會。再抗告人雖另舉刑法第七十九條之一第五項之規定，認應先行執行前述盜匪案件之殘刑，始符法定程序，詎執行檢察官竟先執行其槍砲案件有期徒刑二年五月完畢後，始以八十八年執更戊字第一九九四號執行指揮書，指揮執行前述盜匪案件殘刑，而認執行指揮不當云云。然按刑法第七十九條之一第五項之規定，本係解決執行撤銷假釋所餘殘刑接續執行他刑有關合併計算執行期間不適用第七十九條之一第一項（指期間合併計算假釋）之問題，並非執行包括殘刑之數有期徒刑先後順序之依據，再抗告人前揭盜匪案件，既經撤銷假釋，檢察官即應依法執行殘刑。而刑事訴訟法第四百五十九條前段固規定：二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。惟同條但書復規定：有必要時，檢察官得命先執行他刑。故檢察官在其裁量權範圍內，先命執行該槍砲案件之刑，其後再命執行上揭盜匪案件之殘刑，所為執行之指揮，並無不當或違法之處。再抗告人指檢察官執行之指揮不當，並無依據，因而裁定駁回其異議之聲明，並無不合。原審認第一審並無不當，予以維持，經核於法洵無違誤。再抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭

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