最高法院九十五年度台上字第一０四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一０四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　3號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第三七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四０四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明共同正犯尤銘章、林基權於民國九十二年七月十三日一同搭乘中華航空公司班機返回台灣，於入境證照查驗後為法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）調查員陳朝維、法務部調查局桃園縣調查站調查員宋福堂，會同台北關稅局關員王榮貴、蔡有明查獲，並分別在其二人所攜帶之行李內查獲「甲袋」及「乙袋」之鳳梨酥禮盒，其內鳳梨酥小紙盒內分別包藏有白色粉末等情，業據其二人於台北關稅局、調查局詢問、檢察官偵訊及第一審法院九十二年度重訴字第五一號調查時坦承及本件第一審審理時證述在卷，並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄二份、被查獲之鳳梨酥禮盒、鳳梨酥照片五幀附在第一審法院九十二年度重訴字第五一號卷，暨白色粉末六十包、透明塑膠袋六十只、錫箔紙六十張、鳳梨酥小紙盒五十六個，及鳳梨酥小紙盒四個、鳳梨酥禮盒六個扣案可稽。另共犯尤銘章、林基權二人被查獲之情形，亦據證人陳朝維、宋福堂、王榮貴、蔡有明等人於第一審法院九十二年度重訴字第五一號案審理時證述在卷。前述查獲之白色粉末六十包經送調查局鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分；其中由尤銘章隨身行李查獲之「甲袋」海洛因三十包，驗餘淨重為一四０九．三七公克；由林基權隨身行李中查獲之「乙袋」海洛因三十包，驗餘淨重為六九二．四八公克，而「甲袋」及「乙袋」包裝之重量分別為九三．六三公克、一九七．二七公克等情，有該局九十二年八月二十日調科壹字第０八０００六六九六號及同年九月五日調科壹字第０八０００六六九五號鑑定通知書各一份在卷可稽。是尤銘章、林基權自大陸廣東省東莞市，經由香港私運、運輸進入台灣地區之物品為第一級毒品海洛因，可以認定。證人顏志坤於第一審審理時證稱：在出國之前七月初有從台北到新營與上訴人甲○○、吳松霈、吳俊升見面談及購買毒品之價格及去大陸的計畫，上訴人透過伊介紹向大陸朋友購買毒品，伊再負責運送毒品回來，上訴人派吳松霈跟伊一起到大陸購毒，由吳松霈決定純度、數量及跟運毒的人一起回台灣，匯款之「李嘉斌」帳戶是「阿嘉」交給柯崇淵轉交給伊，伊再打電話給上訴人二次匯款，一次各新台幣一百萬元進入上開帳戶，上訴人匯款後，柯崇淵、「阿嘉」於九十二年七月十二日拿海洛因到「富康飯店」交給伊後，伊就將海洛因交給吳松霈帶回「嘉年華飯店」，嗣後吳松霈要伊將海洛因交予尤銘章、林基權，伊與吳松霈研究後，決定要尤銘章、林基權將海洛因帶到中正機場吸菸室，回到台灣後，吳松霈打電話給上訴人，再告知由吳俊升接貨，有與吳俊升在桃園南崁交流道附近的麥當勞速食店碰面，吳俊升還質問怎會這樣，伊表示與吳松霈同班飛機回來都在一起，吳松霈應該更清楚，於同年月十六、十七日，吳松霈到伊台中住處，要伊去找尤銘章、林基權出來，吳松霈後來找到林基權媽媽，林基權媽媽向其表示林基權被警察抓走了等語；證人尤銘章於第一審審理時證述：顏志坤找我去大陸，要拿海洛因回台灣，在大陸是顏志坤與吳松霈將鳳梨酥禮盒拿給我的，顏志坤、吳松霈都有叫我帶鳳梨酥回台灣時要小心等語；證人林基權於第一審審理時證述：在大陸時吳松霈有說麻煩我們把鳳梨酥帶回台灣，顏志坤有說是帶「四號」的回台灣，吳松霈也知道我要帶回台灣的是「四號」等語。此外，並有台灣台北地方法院檢察署通訊監察書影本五份、上訴人、吳松霈、吳俊升與顏志坤間於九十二年七月一日起至同年月二十五日之電話通話錄音二捲及譯文七份、高雄市第二信用合作社苓雅分社「李嘉斌」帳戶匯入款明細表影本一份、上訴人事業登記證影本各一份、中國農民銀行新營分行九十二年十一月十九日農新業字第二七九號函及匯款申請書代收入傳票影本各一份、富邦商業銀行股份有限公司新營分行九十二年十一月十二日九二富銀新第二００號函及匯款委託書影本各一份在卷可稽。上訴人與吳松霈、吳俊升及顏志坤係共同謀議，透過共犯尤銘章、林基權運輸第一級毒品海洛因由大陸地區進入台灣之犯行，足堪認定。並以上訴人所辯伊係向顏志坤販入海洛因，均係顏某籌劃運輸海洛因進入台灣地區云云，為不足採取，於理由內詳予指駁說明。因認第一審依想像競合犯關係，從一重依運輸第一級毒品罪刑論處，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人於九十三年一月間販賣第一級毒品罪，經檢察官另案起訴，與本案有裁判上一罪關係，上訴人於原審請求調取該案卷以查明是否屬實，原審未調查又未敘明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人向顏志坤購買毒品，而由尤銘章、林基權二人將上訴人出資購買之毒品自大陸輸入台灣，無非係交貨之方法，不影響上訴人購買毒品販賣之行為，所為應成立運輸毒品罪外，尚牽連犯販賣第一級毒品罪，而從重依販賣第一級毒品罪處斷，與另案經檢察官起訴之連續販賣第一級毒品罪，時間緊接，犯意概括，為連續犯，二件應為裁判上一罪關係，原判決漏未審酌，亦屬違法；又原判決認定上訴人與共犯謀議的時間為九十二年六月下旬，理由欄內引用證人顏志坤供述謀議時間為七月初，且認定謀議尚有吳松霈、吳俊升、柯崇淵、葉弘章、顏志坤等人，理由說明僅吳松霈、吳俊升、顏志坤及上訴人，原判決事實之記載與理由之說明前後矛盾；原判決僅沒收行動電話，卻未沒收ＳＩＭ卡，亦有不適用法則之違法等語。惟查原判決依調查證據之結果，綜合判斷，並敘明上訴人自大陸運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區，上訴人於原審已自承購買毒品之目的，係「自己要用」，顯見上訴人並無任何營利之意圖，本件核與販賣之構成要件不相符合，自與上訴人所犯台灣台南地方法院九十三年度重訴字第八號案件，並不具有裁判上一罪之連續犯關係，已審酌此部分之事實，上訴人請求調取該案卷，已無必要，原判決雖未敘明其理由，與判決本旨不生影響。原判決認定顏志坤於九十二年六月底某日在台中縣豐原市○○○○道附近之三皇三家咖啡廳與尤銘章、林基權見面，要求其二人擔任運輸毒品等情，與顏志坤於第一審審理時所稱於同年七月初至新營與上訴人談論走私毒品事宜，彼此並不衝突；原判決並已敘明上訴人、吳俊升與葉弘章、柯崇淵、尤銘章、林基權間未直接碰面或聯繫，惟經由顏志坤之居間聯繫、安排，而均與顏志坤分別有犯意聯絡與行為分擔，是上訴人、吳俊升與顏志坤、葉弘章、柯崇淵、尤銘章、林基權間，亦屬共同正犯，所為論斷與事實欄之記載相符，均無理由矛盾之違法。又供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，原判決沒收上訴人及共同正犯所有之行動電話，而未沒收屬於電信公司所有之ＳＩＭ卡，自難指為違法。此外，上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決有應調查之證據未予調查、理由矛盾及有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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