最高法院九十五年度台上字第一二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一二二七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第四五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三六三九號、第一三六五五號、第一三八九八號；暨移送併案審理案號：同署九十四年度偵字第四六０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就上訴人甲○○寄藏制式手槍、子彈部分，維持第一審論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪之科刑判決（處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並諭知沒收扣案之上開槍彈）駁回上訴人此部分之第二審上訴。另就上訴人連續持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，併諭知沒收上開槍彈，並就撤銷改判部分及維持第一審判決部分，合併定應執行刑）。上訴人上訴意旨略以：一、關於上訴人持有制式槍、彈部分：㈠原判決事實認定：上訴人因持有改造槍枝遭查獲，再經員警以先前之通訊監察資料及祕密證人指證，合理懷疑甲○○尚另持有其他槍彈，而於民國九十三年七月二十日向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請借訊，經甲○○承認另持槍彈，帶員警前往上開大林鎮○○○段某廢棄空屋，於同日下午六時，在該空屋內取獲上開具殺傷力之制式半自動手槍一枝（含彈夾一個）、制式子彈五顆等情，係認定本件制式手槍之查獲，為員警事先據蒐集資料之結果合理懷疑上訴人持有制式槍枝，上訴人不合自動報繳之規定等語；理由欄並論述係依查獲本件之警員郭孟璋之證詞及原審向內政部警政署刑事警察局函查之通訊監聽及譯文為有「確有監查對象為『阿才』、監聽電話為『0000000000號』，於九十二年十二月二十四日下午四時三十四分與0000000000號電話通話紀錄中有這個是『鐵仔』（疑為槍彈之代稱）」等語之對話內容為其依據。但依郭孟璋在第一審之證詞：「當初我們是於九十二年十二月開始成立專案小組，鎖定對象是甲○○的舅舅（指葉賢保），後來九十二年十二月，甲○○的舅舅被別的單位查獲，於九十三年農曆年期間，就鎖定甲○○，後來甲○○在台南出車禍而錯失機會」、「我們鎖定被告偵蒐期間，就有掌握被告持有制式手槍及子彈，所以我們於查獲被告後，再將被告借提訊問，而前往取槍」、「（當被告陳稱制式槍彈部分，是他主動報繳，有何意見？

）我們之前就掌握他持有制式槍彈」、「（你們之前知否被告將制式槍彈藏置何處？）不知道，是借提訊問後才查獲」、「我們有線民檢舉，因為被告是他舅舅的至親，而且又都跟他舅舅身邊，所以我們運用偵蒐技巧，而得知被告持有制式槍彈」、「（何謂偵蒐技巧？）監聽及諮詢人員（線民）」、「我們主要是根據諮詢人員所提供的線索而查知」、「線民肯定被告確實持有制式槍彈」等語；可見依卷內資料，警員係依據「秘密證人」，而不是根據「監聽資料」；內政部警政署刑事警察局九十四年六月十日函覆原審亦稱係本案查獲上訴人之情資，係指九十三年五月上旬，經諮詢秘密證人所得之情報資料，可見警方係依據線民之「秘密證人資料」而非依據「監聽之資料」。又警方對葉賢保之監聽均無有關於葉某持有槍枝之資料，而上訴人亦無在台南發生車禍之事實，以上可見證人郭孟璋所證不實。原判決對此有利上訴人之證據未說明何以不採之理由，且認定事實又未依卷證資料，判決係有違誤。㈡秘密證人係傳聞證據，並無證據能力，內政部警政署刑事警察局函所稱依諮詢「秘密證人」所得之情資，因保密不能顯示秘密證人人別資料云云，未依法製作筆錄，顯然違法，應視同未有秘密證人存在；上訴人在原審請求與秘密證人對質，原審未予調查且亦未說明其理由。㈢上開監聽內容雖有「這個『鐵仔』，背景有打開包裝東西的紙聲」等語，不能證明甲○○持有制式手槍，此關係上訴人是否自首報繳，原審有應於審判期日調查之證據未為調查之違法。㈣原判決謂「則警察機關若非有確切之根據得為合理之可疑，豈有在被告已被查獲持有改造手槍、土造子彈後，仍以借訊方式續為追求之理……」係不諳警方處理槍砲案件借提之習慣係為增加辦案績效。原判決對內政部公告九十三年七月一日至九月三十日自首報繳應免除其刑且不作為移送流氓案件，及警方自承不知道上訴人將制式槍彈藏放何處之有利上訴人證據不採，未說明理由，亦有理由不備之違誤等語。二、關於上訴人連續持有改造之槍彈部分：上訴人在原審提出準備書狀，指出內政部警政署前開第0940087874號函表示，本件送鑑管制編號0000000000號改造轉輪手槍一支，材質係鋅鐵，因尺寸及口徑較小，適用之子彈取得困難，歉難試射，另提該局九十二年對同類型槍枝進行試射鑑定書內容及圖片供參卓，係有矛盾。

且其所用之性能檢驗法不當，扣案槍枝實有試射之必要。又該槍枝為玩具槍，材質已經鑑定為鋁、鋅，用老虎鉗即可破壞，無殺傷力，刑事警察局卻以無法試射而提供同類型槍枝之試射成果，因該局既可對同類型槍枝取得子彈試射，對本案槍枝，自無可能無法取得子彈試射之情形，上訴人在原審聲請再送法務部調查局鑑定，原審未採，亦未在判決說明不採之理由，原判決有應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備之違法等語。

惟查：一、就上訴人寄藏制式槍彈部分：（一）原判決依憑上訴人供認有寄藏制式槍彈之事實、九十三年七月二十日在上開大林鎮○○○段某廢棄空屋內查獲之扣案制式手槍一枝、子彈五顆、內政部警政署刑事警察局九十三年九月十日刑鑑字第0930153040號槍彈鑑定書一份、九十三年七月二十日搜索扣押筆錄、勘查採證同意書、現場採證相片等資料，認定上訴人明知具殺傷力之制式手槍、制式子彈未經許可不得受寄藏匿，基於寄藏制式手槍、子彈之故意，於民國九十二年十月中旬某日，在高雄市○○路、自強路口附近，受唐信源（於九十三年四月二十一日死亡）之託，而受寄代為保管具殺傷力之西班牙LLAMA 廠製口徑０．四五吋制式半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之口徑０．四五吋制式子彈五顆（已試射其中三顆），先將之藏放在其所駕駛之車牌號碼YE-8698 號自用小客車內及其住所，後於九十三年三月底某日，再將之改藏放在嘉義縣大林鎮○○○段某廢棄空屋內。因九十三年七月六日上午二時許，在高雄市苓雅區○○○路一四八號前，為警查獲持有改造手槍等物，再經員警以先前之通訊監察資料及秘密證人指證，合理懷疑甲○○尚另持有其他槍彈，而於九十三年七月二十日向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請借訊，經上訴人承認另持有槍、彈，帶同員警前往上開大林鎮○○○段某廢棄空屋，於同日下午六時，在該空屋內取獲上開具殺傷力之制式半自動手槍一枝（含彈夾一個）、制式子彈五顆等犯行，已於理由欄內詳敘述其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人辯稱：本件取獲制式槍、彈過程，符合自首報繳之規定云云，認非可採，一一加以指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分並無不適用法則、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違背法令情形。（二）按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件原判決已在理由中敘明係依憑上訴人九十三年七月二十日之警詢筆錄內容、內政部警政署刑事警察局於九十四年六月十日以刑偵八 (4)字第0940087874號覆原審函、證人即查獲本件制式槍彈之員警郭孟璋在原審證詞、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心（即偵八隊）九十四年八月二日以刑偵八 (4)字第094114386 號函覆相關通訊監察書、監聽譯文，並參酌本件查獲制式槍彈，係上訴人於九十三年七月六日持有改造手槍、土造子彈被查獲後，警察機關再向台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請借訊方式，追查上訴人另持有之槍、彈，警察機關應係有確切之根據得為合理之可疑，始再借訊追查（見原判決正本第九至十一頁、理由欄二之③），上訴意旨未具體指摘原判決上引證據之內容有何與卷證資料不符情形。

又原判決已說明對證人即查獲本件制式槍彈之員警郭孟璋證詞，係依該證人在第一審證述：「當初伊等於九十二年十二月開始成立專案小組，鎖定對象是甲○○的舅舅（指葉賢保），後來九十二年十二月甲○○的舅舅被別的單位查獲，於九十三年農曆年期間，伊等就鎖定甲○○，在偵蒐期間，就有掌握他持有制式手槍及子彈，所以伊等於查獲甲○○後，再將甲○○借提訊問，而前往該處取槍；制式槍、彈部分，並不是甲○○自己主動報繳，是伊等之前就已經掌握他持有制式槍彈；伊等是有線民檢舉，因為甲○○的舅舅被查獲時有查扣制式槍彈，甲○○都跟在他舅舅身邊，所以伊等運用偵蒐技巧，得知甲○○持有制式槍彈」等語（見原判決正本第十頁），而依卷附台灣高雄地方法院以九十三年度重訴字第一０三號判決影本，上訴人舅舅葉賢保前於九十二年十二月四日因持有制式槍枝、子彈及槍枝零組件為警查獲後，九十三年間迭經偵審程序，迄九十四年一月十一日經該法院判處有期徒刑六年（見該原審卷㈠第六六頁至七九頁）。再依本案係警員主動至看守所借提詢問上訴人情形，且據九十三年七月二十日之警詢筆錄記載，係警員借提先行詢問上訴人以：據警方調查的情資顯示，你除了到案時被警方查獲之二把手槍與四十八發子彈外，尚有藏匿其他槍枝？上訴人始坦認實情（見偵字第一三八九八號卷第一三頁），且上訴人在其他警詢及偵查中多次陳述中，均未陳明係依內政部公告，要報繳槍枝，原判決採認上開證據，據以認定上訴人未有申明報繳槍枝，判決尚無違誤。至於上訴意旨指稱對葉賢保監聽之資料並無葉某持槍之情資及上訴人並沒有在台南發生車禍，證人郭孟璋之供述不實云云；然證人郭孟璋所供係指蒐集各項資料情形，且葉賢保確持有制式槍枝，已經判決有罪，而上訴人縱未在台南發生車禍，亦僅為警方蒐集部分情資之方向及腳步是否正確之問題，自不影響原判決本旨及結果，上訴人意旨㈠之指摘，即非適法之第三審上訴理由。再證人郭孟璋所指依線民（即所稱之秘密證人）提供之線索獲知上訴人涉嫌另持有槍枝一節，應係警方辦案之蒐證技巧及辦案方向，並未經原判決採用為認定上訴人犯罪之證據，原判決亦未以秘密證人作為證據方法，警方由線民提供線索之行為，倘不涉強制處分及不法手段，自可蒐集各方相同或不同之資料，其綜合研判之依據本難要求及限制需符合刑事訴訟法上之嚴格證明程度。上訴人指線民係傳聞證據，請求傳喚到庭對質，即有誤會。又據原判決所引述之監聽資料，對「阿才」者電話監聽，對話中提及「鐵仔」一節，為上訴人所不否認；而上開監聽資料僅係刑事警察局依法聲請監聽，鎖定特定目標，進行蒐證，原判決未調查說明該「鐵仔」

一詞是否可以直接證明上訴人持有制式槍枝，雖有疏漏，但於判決顯不生影響。上訴理由一之㈡㈢就原審採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之要件，不相適合。又刑事法上自首之所謂犯罪發覺前，固須在有偵查犯罪之機關或人員對其發生犯罪之懷疑為要件，但此發覺犯罪，並不以發覺全部犯罪情節及犯罪型態為要件，倘發覺犯罪事實之一部分，縱不確知犯罪發生之全部結果，亦不影響其係已經發覺之犯罪。本件證人郭孟璋結證稱當時僅據情資得知上訴人持有制式槍枝，尚不知上訴人所持之槍枝寄藏何處，自不影響警方已經發覺其犯罪之情形。至於內政部有九十三年七月一日至九月三十日自首報繳得以減免之公告，不能直接證明上訴人有依法報繳之事實，上訴理由一之㈣，係執原判決已敘明不予採納之上訴人否認犯罪之辯解，再為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。二、就上訴人連續持有改造槍彈部分，原判決依憑上訴人之供述、扣案之槍枝四把、子彈，內政部警政署刑事警察局九十三年八月九日刑鑑字第0930143976號槍彈鑑定書、同局九十四年三月十一日刑鑑字第0940030779號槍彈鑑定書、同局九十四年八月十五日以刑鑑字第0940089710號函及台東縣警察局台東分局九十三年七月六日搜索扣押筆錄、勘察採證同意書、高雄市政府警察局苓雅分局九十四年二月十七日搜索扣押筆錄、扣押物品相片多幀等資料，認定上訴人另有事實欄連續持有改造槍枝犯罪，已於理由詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認其中扣案槍枝管制編號0000000000號改造轉輪手槍一枝之殺傷力部分，已敘明係依內政部警政署刑事警察局九十四年三月十一日刑鑑字第0940030779號槍彈鑑定書、同局九十四年八月十五日以刑鑑字第0940089710號函文及其附件，鑑定其機械性能良好，其材質及提出曾經以同類型槍枝試射結果，認係有殺傷力為其依據，而認上訴人否認該槍枝之殺傷力云云，認非可採。已一一予以指駁。從形式上觀察，原判決此部分亦無不適用法則、適用法則不當、依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之情形。依警政署刑事警察局九十四年三月十一日刑鑑字第0940030779號槍彈鑑定書記載：「（一）（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿轉輪手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造轉輪手槍一枝（玩具轉輪彈倉內以金屬物填充，惟可輕易移除），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」

、同局九十四年八月十五日以刑鑑字第0940089710號複驗結果函文記載：「本件送鑑槍枝，取槍管上之準星狀物（材質較軟）、柱形槍管外側（材質較硬）、疑似槍枝轉輪外側及孔洞內銀色突狀物、疑似槍枝轉輪外側及內側、疑似槍枝轉輪外側無燒灼痕跡部分及插桿狀物銀色端物質鑑定，因均未檢出以鋁為主成分之金屬元素，故均認非屬鋁或鋁合金材質；又送鑑槍枝因尺寸及口徑較小，適用子彈取得相當難，故歉難試射，本局於九十二年對本案同類型槍枝進行試射（附鑑定書內容及圖片一份），請卓參」

，再依卷附上述函複驗結果另記載：扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝材質準星部分為鋅合金材質，槍管部分則為鐵合金材質（見原審卷㈠第二一九頁）。上訴理由指上開鑑定結果槍枝材質係鋁或鋁鋅，用老虎鉗即可破壞云云，即與卷證不符，且其所稱以老虎鉗得以破壞者即非可認係具有殺傷力之槍枝一節，亦屬無憑。其上訴意旨二未依卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。至於上訴理由另指在原審提出本院九十一年度台上字第三二四四號、第三六四九號、第四０四九號刑事判決，指摘刑事警察局以「性能檢驗法」之不當及試射槍枝之必要云云。但本院前開判決之槍枝與本案情形不同，本難比附，且上開案件中均無其他同類型槍枝試射報告可參，而上開扣案槍枝，經編號0000000000號改造手槍一把，係與該刑事警察局九十二年七月十八日刑鑑字第09200415189 號鑑定之槍枝同類型，該槍枝經該局自行車製實驗用之彈殼，加裝底火，以機械手臂及光電測速儀試射結果，測得之動能單位面積一四一．五八焦耳／平方公分，逾該局試附穿入豬皮二十四焦耳／平方公分及日本科學警察研究所測試穿入人體二十焦耳／平方公分之標準甚多，並提出槍枝及試射情形照片附卷。是上開判決之情形與本案案情並不完全相同。原判決採取上開刑事警察局鑑定結果，並已說明理由，雖對上訴人聲請再送法務部調查局一節，未說明不必要之理由，稍有瑕疵，但顯不影響判決之結果，上訴意旨執此再行爭執，亦非適法之上訴理由。綜上所述，本件上訴違背法律程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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