最高法院九十五年度台上字第一三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一三六五號

上訴人

乙○○

上訴人

號14

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

文 聞律師

號4樓

　　　　　　　　鄭懷君律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十三年度上訴字第六０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二０四九、二０二五四＜原判決漏載＞號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；上訴人乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：（一）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明（民國九十二年一月十四日增訂「疲勞訊問」等文字）。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。

從而被告於司法警察詢問之自白，有無以不正方法取供？該等不正之方法，是否已＜延伸＞至檢察官偵訊時猶使被告未能為任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告對於提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，茍未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。原判決係採憑上訴人乙○○於八十八年五月二十六日下午八時在檢察官偵查中所為之供述，資為上訴人等有罪判決之證據之一。稽之卷內資料，乙○○於審判中辯稱其於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時，遭調查員以非出於其自由意志之不正方法取供，其心理受壓迫之狀態延伸至檢察官偵訊時仍未消除，於市調處及檢察官偵查中所為之自白，均無證據能力等語。卷查乙○○係於八十八年五月二十六日上午八時四十五分接受市調處調查員約談、詢問，並製作調查筆錄，於同日下午三時二十五分筆錄製作完成，同日下午七時移送檢察官，由檢察官於下午八時訊問；於市調處詢問及檢察官複訊時，乙○○委任謝凱寧律師為辯護人，此有調查筆錄、送達證書及檢察官訊問筆錄可稽（見偵字第一二０四九號卷第一三、一九頁反面、四八、五五頁反面、五六頁）。依原審勘驗乙○○於八十八年五月二十六日在市調處所製作調查筆錄之光碟片結果，顯示乙○○於詢問製作筆錄（即八時四十五分）前，於「八時四十分四十九秒，偵查員將資料丟到被告右手腕，並說錢為何在妳戶頭，被告驚訝表情並翻閱資料」、「八時四十二分四十八秒，偵查員先前表示搜集證據充分，被告若現在於偵查中清楚自白即可減刑，表示：『物證充分妳要賴都賴不掉，我就希望妳甚麼都不要講，判得越重越好』」；其後於「九時五十分三十三秒至四十七秒，調查員稱『帳在妳這，妳跟妳先生去商量，看誰要出來把這事情擔掉，別傻呼呼把全家賠上去，不然變成妳全家都有事，妳以為調查局那麼笨』」、「十時四分三十七秒，被告哭泣（從十時開始二位調查員告知事態嚴重性，並要被告顧及家庭狀況等情，被告開始哭泣」、「（餘略）」、「十時十九分律師進來並坐於被告後面之長椅上，（以下均略）」等情，有原審之勘驗筆錄可參（見原審卷＜一＞第二一七至二二三頁）。

依此，則乙○○所委任之辯護人似係於調查員詢問中途始到場，且在辯護人到場前，調查員確有以不正方法取供之情形。如若無訛，倘再依乙○○被解送至檢察官偵查訊問時，距其於市調處詢問製作完成筆錄之時間，僅約四、五小時，則乙○○所辯其先前受上開不正之方法，精神上受有恐懼、壓迫等不利之狀態是否已全然排除？即非無疑。此與乙○○上開偵查中之供述有無證據能力之認定，至有關係，自有調查之必要性。乃原審對於乙○○所提出自白非任意性之抗辯，究竟其於司法警察詢問時所受不正之方法，是否已足以證明未延伸至檢察官偵訊時而能為任意性之供述，未遑調查審認，根究明白，並為相當論敘，即遽認「被告（乙○○）在調查局（市調處）接受偵訊時，雖調查員間或有將蒐證資料丟到被告手中，或聲音較大，及其他不當之舉動，但偵查時有二位律師在場，且訊問頗為詳細，被告亦經一一詳為答覆，是當時被告顯難認仍有威脅存在，所為陳述應有證據能力」等由（見原判決第五頁理由一），殊難謂為適法，併有調查職責未盡之違誤。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年十一月二十三日審判時，對上訴人甲○○之案件，未依前開規定適用人證之調查程序以調查共同被告即上訴人乙○○，使乙○○立於證人之地位而為陳述（第一審及原審先前審判程序均未對乙○○踐行人證之調查程序），即以上訴人乙○○於偵查中所為不利於共同被告甲○○之供述，資為甲○○不利判決之基礎之一，致有不當剝奪甲○○對於證人供述反對詰問權之行使，所踐行之訴訟程序，於法即屬有違。（三）共同正犯應對犯罪之全部事實負責，共犯貪污所得財物，應合併計算，採連帶追繳沒收或發還被害人。原判決既認上訴人等與通緝中之蔡志修及蘇義德（就普托利公司部分）係利用職務上之機會，詐取財物之共同正犯，然對於共犯貪污所得財物，卻僅諭知應向上訴人等連帶追繳發還被害人，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴意旨認與發回部分，有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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