最高法院九十五年度台上字第二０八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二０八六號

上訴人

甲○○原名吳

選任辯護人

舒建中律師

在押

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五三五三、一五六八二、一六０五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名吳雪凰）上訴意旨略稱：（一）原判決主文欄記載上訴人教唆使人受重傷及教唆殺人未遂二罪併罰，理由欄亦說明上訴人係分二次教唆，但事實欄卻記載上訴人於民國九十二年四月某日一次教唆曾萬安代為僱用殺手報復楊敏業及乙○○，所為記載互不一致，有理由矛盾之違背法令。（二）原審以曾萬安所稱上訴人係一次教唆等語係迴護之詞，然並未依職權調查上訴人究係何時教唆？如何教唆？事涉上訴人所為究屬想像競合或應予數罪併罰之問題，原審未予詳細調查，判決當然違背法令。（三）原判決事實欄記載上訴人交付新台幣（下同）二十五萬元予曾萬安買槍，理由卻援引林書銘所稱買槍的錢是第一次收的錢所買等語，二者已有矛盾。且槍、彈究於何時購買？是以何筆款項購買？涉及上訴人是否為持有槍、彈之共犯，原審應予調查而未調查，判決當然違背法令。（四）本次原審更審時，選任辯護人並未聲請傳訊證人王文鍇，亦未主張曾萬安係向上訴人求愛被拒而做不實指控，乃原判決理由卻為上開說明，顯未依卷內證據資料認定，判決當然違背法令。（五）由曾萬安、林書銘、郇國光之供詞足以證明向楊敏業潑硫酸係彼等臨時起意，並非上訴人所教唆；曾萬安另稱上訴人只說要打乙○○下半身，沒有要致彼於死等語，對於上開有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，亦屬違背法令。（六）上訴人僅教唆曾萬安一人，並未對林書銘、盧璋旺、郇國光有教唆行為，是曾萬安與林書銘、盧璋旺、郇國光之行為已逾越教唆範圍，應由曾萬安自行負責，原判決適用法則顯然不當云云。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。

本件原審認定上訴人有原判決所載㈠於九十二年四月中旬某日，經由電話聯絡以二十萬元之代價，教唆原無重傷害犯意之曾萬安（另案經判處重傷害及殺人未遂罪刑確定），以不危及性命之方式教訓楊敏業，且對於楊敏業可能因此受重傷害有所預見，而該重傷害之發生並不違背其本意，復由上訴人提供楊敏業之照片及住處地點等資料予曾萬安，以供辨識下手對象。嗣曾萬安邀同林書銘（另案經判處重傷害及殺人未遂罪刑確定）、盧璋旺（另案經判處重傷害罪刑確定）及郇國光（此部分業經原審判決無罪確定），於九十二年四月二十九日晚間八時五十分許，在台北市○○○路○段二四八巷附近，經郇國光拒絕下手並拉林書銘一把之情形下，林書銘仍持硫酸朝楊敏業之臉部灑下，造成楊敏業臉部、頸部、胸部及雙上肢均受有二度至三度之化學性灼傷併右眼化學性灼傷，經送醫治療後呈右眼無光感、左眼視力零之重傷害。

㈡於九十二年五月五日，經由電話聯絡以一百二十萬元之代價，教唆原無殺人及未經許可持有槍、彈犯意之曾萬安槍殺乙○○，並由上訴人提供乙○○之照片及辦公室地點等資料予曾萬安，以供辨識下手對象。同年月八日，上訴人先交付二十五萬元予曾萬安購買行兇所需之槍、彈，經曾萬安邀同林書銘、郇國光（此部分業經原審判處殺人未遂罪刑確定），由林書銘以其中十三萬元購得南非製口徑九釐米制式半自動手槍一枝及制式子彈七發後，於同年月十日凌晨一時二十分許，由林書銘騎乘機車搭載郇國光攜帶上開已填裝子彈之手槍，在台北市○○○路○段一二六巷八號前大安公園之人行道上，由郇國光持槍朝乙○○之胸部射擊一發子彈，見乙○○中彈倒地後，便迅速共騎車逃離現場，而乙○○遭槍擊後，受有第四、五胸椎骨折併脊髓橫斷性損傷及氣胸、血胸等傷害，經送醫急救後雖倖免於難，但下半身卻因此完全癱瘓等情。係依據被害人楊敏業、乙○○之指訴，證人曾萬安、林書銘、盧璋旺、郇國光之證詞，卷附切結書、通聯紀錄、通訊監察錄音譯文、中華電信行通分公司客戶服務處查詢電信使用者資料函復單、診斷證明書、病歷、照片、現場圖、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、函，暨扣案之手槍、子彈等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人否認教唆，所辯各節如何不足採；證人余遠光、廖秉農之證詞，及曾萬安、林書銘嗣後翻異之詞，為何不足憑以推翻事實之認定等理由，詳加說明。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人教唆使人受重傷（上開㈠部分）及教唆殺人未遂（上開㈡部分）二罪刑併罰，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：

（一）原判決事實欄已載明上訴人「自九十二年四月間某日起，以……電話與其舊識曾萬安聯絡，並表示願出資僱請曾萬安代為僱用殺手報復楊敏業及乙○○……其等下手過程及方式如下：㈠上訴人於九十二年四月中旬某日，以電話告知曾萬安……教唆原無重傷害犯意之曾萬安犯罪……㈡上訴人報復楊敏業得逞後，另於九十二年五月五日，以電話聯絡曾萬安……教唆原無殺人及未經許可持有槍、彈犯意之曾萬安槍殺乙○○」。是事實欄係認定上訴人先教唆曾萬安使楊敏業受重傷後，始教唆曾萬安槍殺乙○○，應有二次教唆行為；理由欄並已敘明其認定上訴人二次教唆曾萬安之理由（見原判決理由），復以二次教唆犯意各別，犯罪構成要件互殊，乃分論併罰之，該部分事實、理由與主文之記載並無矛盾，亦無查證未盡之違誤。上訴意旨指原判決事實欄記載一次教唆行為，與主文及理由之記載為二次教唆矛盾；又未詳細調查何時教唆、如何教唆云云，顯非可採。（二）按援用某項證據固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，得認為於判決無影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。１、原判決就槍殺乙○○所使用之槍、彈來源，於事實欄記載曾萬安將取自上訴人之二十五萬元交給林書銘購買槍、彈，由林書銘以十三萬元之價格向綽號「松哥」之人購買槍、彈等情（見原判決第四頁倒數第四至八行），理由欄並敘明係依據林書銘及曾萬安於偵查中之供述為憑（見原判決理由㈠）。其中所引林書銘之供述固稱「買槍的錢是第一次收的錢買來的」等語，然查曾萬安已就彼如何收受上訴人所交付之二十五萬元，並將其中之十三萬元交與林書銘買槍、彈等情供述甚詳，且查林書銘於偵查中亦自承槍、彈係彼以十三萬元購得等語（見台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一六六八號偵查卷影本第八五頁第五行），足見曾萬安之證詞不虛；再查本件重傷害楊敏業後，林書銘僅分得十萬元，顯見林書銘上開「是第一次收的錢買來的」等語並非真實，原判決援引該證詞為據，固非得當，然扣除該部分證據，對於槍、彈來源之認定，尚不生影響。２、至於原判決理由所記載「雖辯護人稱曾萬安因向被告（即上訴人）甲○○借錢及求愛被拒，而做不實指控，然無證據足認確有其事」及「被告甲○○之選任辯護人在本院審理中猶懷疑『翁』先生為被害人楊敏業之前夫王文鍇，但經本院傳喚王文鍇到庭，由曾萬安、林書銘指認，則均稱不是『翁』先生，是選任辯護人此部分之主張無足採」等情，固非上訴人於原審更審時之選任辯護人所主張，然扣除該部分論述，對於上訴人犯罪事實之認定亦無影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。（三）按被教唆者之犯罪與教唆者所教唆之行為抽象一致，僅具體之方法、手段不同者，教唆者仍應負其教唆之責。原判決已詳敘其認定上訴人教唆曾萬安使楊敏業受重傷及槍殺乙○○之理由；又對於曾萬安所稱上訴人只說要打乙○○下半身，沒有要致彼於死云云，依據曾萬安於偵查中之供述及郇國光之證詞暨彼二人之通訊監聽錄音譯文，說明其不足採之理由（見原判決理由），並無理由不備之違背法令。至於上訴人縱僅直接教唆曾萬安使楊敏業受重傷及槍殺乙○○，並未直接對林書銘、盧璋旺、郇國光有教唆行為，亦未就楊敏業部分明示採潑硫酸方式為之，然上開事項僅屬被教唆之曾萬安實施犯罪之具體方法、手段，是曾萬安既因上訴人之教唆而邀同林書銘、盧璋旺、郇國光參與，並對楊敏業採潑硫酸方式重傷之，及購買槍、彈射殺乙○○，均未逾越上訴人原教唆範圍，原判決認上訴人應負教唆犯之責，適用法則亦無不當。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｒ