最高法院九十五年度台上字第三０二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三０二五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　路13

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一三三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一二八一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審變更檢察官所引毒品危害防制條例第五條第二項、第三項起訴法條及依想像競合犯之法律關係，從一重論處上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪刑（累犯），駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。從而被告於司法警察詢問之自白，有無以不正方法取供？該等不正之方法，是否已＜延伸＞至檢察官偵訊時猶使被告未能為任意性之供述？審理事實之法院，遇有被告對於提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查，茍未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。原判決認定上訴人意圖營利，於民國九十一年六月十五日凌晨零時許，在高雄市前金區○○○路一四九號「錢櫃ＫＴＶ」，向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子，購入第二級毒品大麻煙十一支、ＭＤＭＡ六十四顆及第三級毒品Ｋ他命二十五顆，除供己施用外，並隨身攜帶俟機向「錢櫃ＫＴＶ」消費客人兜售牟利，尚未及售出，即於同日上午五時三十分許，在二一三號包廂內為警查獲等情，係以上訴人於九十一年六月十五日檢察官偵查中之自白，及自其身上查扣之大麻煙十一支、ＭＤＭＡ六十三顆及Ｋ他命二十三顆（其中ＭＤＭＡ一顆及Ｋ他命二顆已自行施用），資為其有罪判決之證據。然查上訴人否認有何營利販賣犯行，辯稱：扣案之毒品係伊與友人蘇乃雯、楊智勝、馮義翔、黃聖菱、陳玲玉、莊直樫等人合資購買自己施用；伊於第二次警詢坦承販賣，係遭警刑求之故；移送檢察官第一次偵訊時，亦係害怕再被警察毆打才承認等語。卷查上訴人於警局初詢時否認有販賣毒品犯行，於第二次警詢則承認販賣；案經第一審及原審調查相關事證，認定上訴人於第二次警詢之自白，有遭警察帶至小房間毆打之合理懷疑，乃以該次供詞係出於司法警察以不正之方法所取得，認不具證據能力而予以排除不用等旨。如若所認無訛，則依上訴人於同日被解送至檢察官偵查訊問時，距其於第二次警詢製作完成筆錄之時間，僅約四、五小時，上訴人先前受上開不正之方法取供，所受精神上之恐懼、壓迫等不利之狀態是否已全然排除？即非無疑。

此與上訴人上開偵查中之自白有無證據能力之認定，至有關係，自有調查之必要性。上訴人於原審已具狀請求調查（見原審卷第一○四、一○五頁），乃原審對於上訴人所提出偵查中自白非任意性之抗辯，究竟其於司法警察詢問時所受不正之方法，是否已足以證明未延伸至檢察官偵訊時而能為任意性之供述，未遑調查審認，根究明白，並為相當論敘，即遽採其於九十一年六月十五日檢察官偵查中之供述為論罪之證據，殊難謂為適法，併有調查職責未盡之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由（三）不另諭知無罪部分，因公訴意旨認與論罪部分有實質上一罪關係，基於審判不可分，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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