最高法院九十五年度台上字第三六四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六四三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡清河律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十四年度上訴字第八一七號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第五三三六號、九十三年度偵字第三七三、五四

一、五四二、五四三、五四四、五四五、九三七、一四０六、一七四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處甲○○（累犯）、丙○○、乙○○共同連續以其他非法方法剝奪人之行動自由罪刑；依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處甲○○（累犯）、丙○○、乙○○共同連續殺人未遂罪刑；並依想像競合犯關係，從一重論處甲○○未經許可，寄藏衝鋒槍，累犯罪刑。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之衝鋒槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式衝鋒槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式衝鋒槍相若或超過制式衝鋒槍，亦屬衝鋒槍範圍。故非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之衝鋒槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定。本件查扣之衝鋒槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑制式Ｍ一一衝鋒槍一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○），認係仿美國INGRAM廠Ｍ一一型口徑九㎜（九×十九㎜）衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發口徑九㎜（九×十九㎜）制式子彈，認具有殺傷力，有該局九十三年三月三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書在卷可稽（偵字第五三三六號卷㈡第一一八、一二七頁）。該槍枝既為仿造之衝鋒槍，其殺傷力是否超過制式衝鋒槍或與之相若？攸關上訴人等分別非法持有或寄藏此槍枝行為罪責之認定，即有查明之必要。原審未予詳察，遽認上訴人等非法持有此槍枝係成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質。又有罪判決，應在事實欄內載明符合構成要件之具體社會事實，並應於理由內詳敘與犯罪行為之實施及態樣等適用法律有關之一切證據，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄分別記載上訴人等對黃○蓮、吳○淵及少年吳○達、吳○全暨兒童吳○芳犯殺人未遂罪，及以非法剝奪少年吳○達行動自由等情。理由㈦並分別說明：上訴人等所犯數個殺人未遂、妨害自由之犯行，均為連續犯；其等對少年吳○達、吳○全及兒童吳○芳所犯殺人未遂罪及對少年吳○達犯非法剝奪人之行動自由罪，均應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定，加重其刑云云。上情若均無誤，上訴人等所犯數個殺人未遂及數個妨害自由犯行，似分別以殺害兒童吳○芳未遂部分及非法剝奪少年吳○達行動自由部分之犯罪情節最重。原判決就上訴人等所實施數殺人未遂、妨害自由行為，既分別依連續犯之規定論以一罪，竟未於主文諭知殺「兒童」及剝奪「少年」行動自由之意旨，已非妥當。復對吳○達、吳○全及吳○芳分別為少年及兒童一節，未於理由欄內敘明認定所憑之證據，自有理由不備之違法。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備之違法。原判決論處上訴人等共同連續殺人未遂罪刑，固認定上訴人等與王宏儒（已判決確定）及綽號「阿豐」之成年男子，均明知屋內有人居住，並預見持槍枝朝房屋射擊，子彈可能穿透窗戶門扇或牆壁擊中屋內之人而造成死亡之結果，仍基於殺人之不確定故意，共同連續持槍枝朝吳○昇、吳○昌及吳○勳住處射擊，嗣因屋內之少年吳○達、吳○全躲避得宜，黃○蓮、吳○淵及兒童吳○芳則已就寢，始未遭殺害等情。並於理由乙、壹、㈦⒉⑶依憑證人吳○昇、黃○蓮、吳○勳之證詞，說明上訴人等持槍射擊，當時房屋內均有人居住，上訴人等未確定屋內無人居住，即持槍枝射擊，其等行為時所具有殺人之不確定故意，可予認定云云。惟稽之原判決理由乙、壹、㈦⒉⑵所載，上訴人等似未供承有何明知屋內有人，猶仍持槍朝屋內射擊之犯行；甲○○復辯稱當時未看見人影，亦無人喊不要跑等語。而證人吳○昇、黃○蓮、吳○勳上揭當時屋內有人之證詞，縱均無誤，然原判決既已認定吳○達、黃○蓮、吳○芳、吳○淵當時均已就寢，則上訴人等持槍枝射擊前，如何知悉屋內當時有人居住而預見有遭子彈擊中致喪命之虞？上訴人等憑何得知屋內吳○達、吳○全及吳○芳分屬少年及兒童，而有殺害少年及兒童之認識？證人吳○全於偵查中所稱開槍者叫伊不要跑一節，如何與事實相符而足採？原判決俱未為必要之說明。遽論處上訴人等殺人未遂罪刑，亦有理由不備之違誤。㈣原判決事實欄記載上訴人等與王○儒及不詳姓名之成年男子，基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由乙○○、王宏儒及不詳姓名男子各持不明手槍一把（未扣案），將王○銘強行押往林○泰所有位於雲林縣口湖鄉○○段○○○地號之鰻魚魚塭工寮，而剝奪王○銘之行動自由等情。且理由乙、壹、㈥⒉記載所憑王○銘警詢筆錄內容，王○銘亦指稱伊遭甲○○等五人持手槍押往他處等語。若均無誤，上訴人等似以非法持有手槍，為剝奪王○銘行動自由之方法。然原判決就上訴人等此部分犯行，僅於理由乙、壹、㈢

⒉⒊說明丙○○、乙○○係犯刑法第三百零二條第一項妨害自由罪，自有理由矛盾之違法。又該手槍是否屬於甲○○因受陳○池託請寄藏而持有之一部？抑或基於其他原因而持有？攸關甲○○就剝奪王○銘行動自由部分之犯行，有無牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例罪責之認定。自有詳查之必要。原判決未予勾稽釐清，亦未為任何說明，自有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○寄藏衝鋒槍、妨害自由、殺人未遂及乙○○妨害自由、殺人未遂暨丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙、貳、就甲○○、乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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