最高法院九十五年度台上字第三八０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三八０二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　44巷5弄8號（另案於台灣台南監獄台

　　　　　　　　　　　　南分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十四年度上訴字第一二七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第四五八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑）；又共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十年）；又共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑十五年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠原判決附表二認定上訴人販賣海洛因部分之事實，其中編號二、係認定上訴人與劉柏彰、劉書維、潘怡潔共同於民國九十二年三月間販賣予張家龍三至四次，每次一小包新台幣（下同）五百元等情，並以上訴人於警詢、一審之自白與張家龍、潘怡潔於警詢之供詞為據。然劉柏彰於一審到庭應訊，並未承認參與販賣海洛因之事實（見一審卷㈡第一七四頁），原審未傳訊購買者張家龍、共犯劉柏彰、劉書維、潘怡潔，詳加調查此部分之事實，以察與上訴人之自白是否相符，遽行判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。另同附表二編號四認定上訴人於九十二年十月間販賣鄭義龍二次，每次一小包各一千元等情，但鄭義龍於一審證稱雖有向上訴人拿毒品，但無代價等語（見一審卷㈡第一六０頁），實情如何，原判決理由中未加說明，亦有可議。又編號五部分，依購買者王漢逸於偵訊中稱，向上訴人購買安非他命及海洛因各一包一萬元等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八九０一號卷第十六頁），並未證稱購買二次海洛因，則原判決所載上訴人販賣海洛因予王漢逸二次各一包一萬元之事實，即與卷內資料不相適合。再編號九部分認定上訴人與潘怡潔、劉柏彰於九十三年一月十二日晚間九時五十五分許，共同販賣海洛因予「阿華」一次五百元；編號十部分認定上訴人與潘怡潔、劉明全共同販賣海洛因予「格阿」一千元；編號十三部分，認定上訴人與劉柏彰共同販賣海洛因予謝坤東三次，每次五百元；編號十四部分，認定上訴人販賣海洛因予黃進松十次；編號十五部分，認定上訴人販賣海洛因予龔順明三次，每次五百元；編號十六部分，認定上訴人販賣海洛因予顏國輝三次，每次五百元等情，雖以上訴人於第一審自白為論據，但原審未逐一傳訊其他共犯及購買者到庭調查，以察上訴人之自白是否與事實相符，亦未說明其不予傳訊調查之理由，遽行判決，自非適法。㈡關於原判決附表三認定上訴人販賣安非他命部分，其中編號二、記載潘怡潔係共同販賣者，但潘怡潔於一審否認其事（見一審卷㈡第八一頁），原判決何以仍認定其係共犯，未據說明理由；另編號三、記載上訴人販賣予王漢逸二次各一包一萬元，並引用上訴人於一審之自白，但上訴人於一審時僅自白其販賣予王漢逸之毒品為海洛因，並明確否認有販賣安非他命予王漢逸（見一審卷㈢第九八頁），原判決雖說明上訴人此項辯解不可採，但復引用其自白所載之理由，不免矛盾；又編號七記載上訴人與潘怡潔、劉柏彰共同販賣安非他命予「安勝阿」之事實，雖引用上訴人於一審準備程序之自白，但其自白並未明確指述其與潘怡潔、劉柏彰共犯，原審未傳喚潘怡潔、劉柏彰到庭究明，亦未說明此部分何以認定潘怡潔、劉柏彰係共犯之理由，至編號八記載上訴人販賣安非他命予李家鎮三次、每次五百元，編號九、記載上訴人與劉柏彰販賣安非他命予張恩輔一次二錢四千元，編號十、記載上訴人販賣安非他命予廖秋燕「阿弟仔」約四次至五次，每次四千至五千元，編號十二、記載上訴人與潘怡潔共同販賣安非他命予劉明全二次，每次一千元等情，僅引用上訴人於警詢或一審之自白，但並未傳喚共犯及購買者以查明其自白是否確與事實相符；再編號十三、記載上訴人與劉柏彰共同販賣安非他命予周黃炳樺安非他命二次各二千元之情，雖引用上訴人於一審之自白及劉柏彰於一審之證詞為據，但上訴人係自白周黃炳樺買海洛因，而劉柏彰亦未承認共同販賣安非他命予周黃炳樺（見一審卷㈢第九九頁、卷㈡第一七五頁），原判決此部分雖說明上訴人之供述應係誤記無足取，但復引用其於一審之自白，所採之證據，亦屬矛盾，均有違誤。㈢對於檢察官起訴書記載在台南市○○路四八五巷四十一弄十號前，上訴人所有，由王萬得駕駛之自用小客車內，查獲第二級毒品大麻一袋之事實，原判決僅於理由肆、二、㈠、⑷內說明扣案之大麻一包（淨重三．一四公克），雖屬查獲之毒品，但與上訴人販賣毒品之行為無涉（理由詳後），不予沒收等語，但其後並未說明其認定查獲之大麻與上訴人犯罪無涉之詳細理由，尤有理由不備之違誤。㈣依檢察官起訴書所載上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項及已修正刪除之第十條第四項、第十一條第四項罪嫌之事實，係指上訴人自九十一年四月十五日起，未經許可持有步槍撞針，具殺傷力之改造模型槍、子彈等物，嗣於同年月二十七日被查獲所持有之改造轉輪掌心雷手槍一把、轉輪手槍子彈十五顆、九釐米子彈八顆、步槍撞針一支、仿半自動手槍改造玩具手槍一把、九釐米子彈三顆等情。有關上訴人製造、販賣改造手槍及子彈之行為，均未經起訴。而依原判決附表五所載上訴人販賣改造手槍、子彈之時間，係在九十二年十二月間至九十三年八、九月之事。則其被查獲未經許可持有槍彈之行為，係在販賣槍彈之前，兩者何以有高、低度行為之吸收關係？且製造槍彈與販賣改造槍彈之行為，罪名不同，亦無高、低度行為之吸收關係可言，原判決以上訴人自承其係為了將來改造槍枝而持有槍枝主要組成零件，且確有改造槍枝及持有改造手槍及子彈之行為，而認其改造及持有槍彈行為，皆為販賣行為之低度行為，均有吸收犯之實質上一罪關係及連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及云云，其法律適用尚非無疑，有待釐清。又刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。

本件原判決竟說明應擴張起訴範圍併予審理，並變更起訴法條，自屬於法有違。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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