最高法院九十五年度台上字第四０二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四０二三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　6號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣花蓮監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一０六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二八０二號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○綽號「阿匡」、「阿光」，曾於民國八十九年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑一年，於九十一年一月二十一日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。復意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於下列時地，販賣第一、二級毒品：（一）、九十二年九月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因予謝華安。（二）、九十二年九月五日晚上九時許，以其所有之0000000000號行動電話與蕭良珠連繫，相約在花蓮市國賓飯店附近，販賣二千元之第一級毒品海洛因予蕭良珠。（三）、九十二年九月九日晚上七時許，以其所有之0000000000號行動電話與蕭良珠連繫，相約在花蓮市國賓飯店附近，販賣二千元之第一級毒品海洛因予蕭良珠。（四）、九十二年十月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，同時販賣三千元之第一級毒品海洛因及二千元之第二級毒品安非他命予謝華安。（五）、九十二年十一月十日，在花蓮縣吉安鄉○○村○○路○段三０四巷三弄三十號，販賣三千元之第二級毒品安非他命予蘇文筆。（六）、九十二年十一月十一日，在花蓮火車站停車場，販賣一千元之第二級毒品安非他命予蘇文筆。嗣於九十二年十一月十九日下午四時五十分許，在花蓮縣吉安鄉○○村○○路與南海街旁工地，為警查獲上訴人轉讓第一級毒品海洛因予劉仁光（轉讓毒品部分業經第一審判決確定），在上訴人身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二小包（淨重０點六九公克）、第二級毒品安非他命二小包（含袋重三點五公克，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，業經第一審以九十三年度訴字第二一號判處罪刑確定在案）；復於花蓮市○○○○街一０六號上訴人住處扣得上訴人販賣毒品所用之行動電話一支（門號：0000000000號）、空袋二二二個等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級及第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。原判決認定上訴人於九十二年九月間某日販賣五千元之海洛因予謝華安，又於九十二年十月間某日同時販賣三千元之海洛因及二千元之安非他命予謝華安等情，係依謝華安於第一審之供述及上訴人亦供承曾於九十二年十月間某日在車上收受謝華安購買毒品之五千元等情，為其論據。然上訴人係稱該五千元是謝華安請其調安非他命之價款，與謝華安所述九十二年十月間某日是同時購買三千元之海洛因及二千元之安非他命之情節不符。原審未調查是否有其他補強證據足以佐證謝華安不利上訴人之陳述確與事實相符，即遽依其陳述認定上訴人有此部分之犯行，顯有可議。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，又上開監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得未經勘驗即逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。上訴人辯稱：警方之監聽譯文部分不實，有栽贓、竄改情事，無證據能力等語（見原審法院上訴字卷第一二六頁，上更㈠字卷第一四六頁），原審未勘驗該監聽錄音，即逕以該監聽譯文，資為不利於上訴人之判決基礎，自非適法。

㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。」，故該供犯罪所用或因犯罪所得之財物如已經查扣，即無不能沒收問題，自不能於判決內為「追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。本件上訴人所有供犯罪所用之行動電話壹支（門號：0000000000）及空袋二二二只，既經扣案，原判決竟仍為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，其適用法則亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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