最高法院 - 九十五年度台上字第四五三二號（違反貪污治罪條例等罪）

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五三二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林慶雲律師陳裕文律師趙建興律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 丁○○ 共　　　同選任辯護人　許清連律師鄭淑貞律師上　訴　人　戊○○ 75號選任辯護人　林文賢律師李衍志律師蘇吉雄律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十二月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六０六六、六０六七、六０六八、六０六九、六０七一、二三三三四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○部分及戊○○對於違背職務之行為收受賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即乙○○、丙○○、甲○○、丁○○部分及戊○○對於違背職務之行為收受賄賂）部分：本件原判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○部分及戊○○對於違背職務之行為收受賄賂部分之科刑判決，改判仍就違背職務收受賄賂部分，分別依牽連犯從一重均論處乙○○、丙○○、甲○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；及論處戊○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。並就對於職務上之行為收受賄賂部分，分別論處乙○○、丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；及依牽連犯從一重論處丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄載稱乙○○、丙○○、甲○○、丁○○自民國八十四年間起，分別擔任考生向高雄市政府建設局高雄市監理處（下稱高雄市監理處）報考汽車駕駛執照考試之監考人員，收受考生之賄賂，而於主、監考時予以放水，其中即：⑴乙○○「基於收受賄賂之犯意，違背職務指示宋國彥應考技巧，使宋國彥之路考成績得以及格，宋國彥始順利考取駕照」；收受李文欽、陳信男交付之新台幣（下同）五千元後「於同（八十四）年十一月二日擔任考生顏茂雄參加小型車駕駛執照考試之筆試監考員時，因顏茂雄應考狀況良好，乙○○並未違背職務配合或協助顏茂雄考取駕照」；及「於同（九十一）年三月一日擔任大貨車駕駛執照考試之路考監考員時，又承前收受賄賂之概括犯意，於未違背職務之情形下，依約配合馬志良考取駕照，而陳月珠事後則於監理處之福利社內交付約定之五千元予乙○○收受」。⑵丙○○收受李文欽透過陳信男交付五千元賄款後「乃於同日（八十四年十月二十日）擔任林陳桂枝參加小型車駕駛執照考試之筆試考驗員及監考員時，未違背職務而配合林陳桂枝順利考取駕照」；⑶甲○○收受李文欽透過陳信男交付五千元賄款後「並未違背職務配合或協助顏茂雄考取駕照」；⑷劉寶文前因報考普通小型車駕駛執照無法通過，經方素藝透過黃春綿拜託丁○○配合協助，丁○○基於收受賄賂之犯意予以同意，嗣擔任普通小型車駕駛執照考試之路考監考員及考驗員時，未違背職務使劉寶文考取駕照，並收受約定交付之四千元各等情。乙○○、丙○○、甲○○、丁○○究竟如何分別「指示宋國彥應考技巧」、「配合或協助顏茂雄考取駕照」、「依約配合馬志良考取駕照」、「配合林陳桂枝順利考取駕照」、「配合或協助顏茂雄考取駕照」、「配合協助」劉寶文考取駕照？上開所謂「指示」、「配合」或「配合協助」之違背職務或職務上行為，僅空泛記載行為方式之名稱而已，其具體事實及內容各為如何，則未據原審逐為翔實記載認定，自無從單憑該記載，判斷乙○○、丙○○、甲○○、丁○○所為何以係屬違背職務或職務上行為，不足為適用法律之依據。二、原判決事實欄記載丁○○「於八十七年九月三日及八十九年八月十五日，奉派前往欣德路公司擔任半拖車定期檢驗工作，竟分別於該檢驗日，在高雄市監理處內，收受該公司車輛檢驗承辦人員歐英順，以申請檢驗車輛每輛三百元之代價所交付之四千二百元（十二輛）、四千二百元（十二輛）賄款後，違背職務未予檢驗即行離去，並分別於車輛檢驗紀錄表上合格欄及拖車使用證上加蓋職名章及檢驗合格章，以掩飾其未前往檢驗之行為」；丁○○以每輛三百元之代價收受賄款如果無訛，上述各十二輛之檢驗車輛，收受賄款各應係三千六百元（300〤12=3600），此與原判決事實所認定之四千二百元即有未合，原審關於該事實之認定，內容欠缺一致，難認適法。三、原判決以甲○○於收受考生呂明輝經由案外人林德全再透過黃春綿及曾家然轉交五千元賄款予甲○○後，甲○○遂於九十一年一月十五日呂明輝參加筆試擔任考驗員時，違背職務於呂明輝之筆試答案卡上代寫正確答案，使呂明輝順利考取駕照之事實，有證人黃春綿、呂明輝之證供，卷內普通小型車駕駛執照登記書，及林德全與黃春綿、曾家然間告知考生姓名及詢問監考官姓名之通訊監察譯文可稽，為其認定之依據（見原判決第三一頁）；而據黃春綿於偵查中供稱：其係將林德全交付之賄款一萬元交給曾家然，再由曾家然交給甲○○云云，曾家然於檢察官訊問時亦證稱：「（九十一年一月十四日）我是主考官，甲○○是監考官，我有用手勢比出正確答案給呂明輝知道，事後黃春綿有交給我一萬元，我再轉交五千元給甲○○」，呂明輝於法務部調查局高雄市調查處偵訊時則稱「我在參加汽車考照筆試時，該監理處在我筆試所用之答案卡上已有正確答案記號，我就依照該記號作答而順利通過筆試」各等語（見本案第六０六九號偵查卷第五九頁，第六０七三號偵查卷第一七四頁，第六０六六號偵查卷第一三二頁）。原審對於曾家然是否確將賄款轉交甲○○？其上開所稱交付賄款予甲○○之供述，究竟可否採取？並未為調查審酌；又曾家然所稱「用手勢比出正確答案給呂明輝知道」，與呂明輝所謂「筆試所用之答案卡上已有正確答案記號」並非一致，何者為真？原審亦未敘明取捨證據之心證理由，自嫌調查職責未盡及理由不備。四、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項分別定有明文。原判決以本件吳振江行賄戊○○、甲○○、丙○○、丁○○之事實，歐英順行賄乙○○、丙○○、丁○○之事實，林文憲行賄丙○○、甲○○之事實，及孫東海行賄乙○○之事實，業據吳振江、歐英順、林文憲及孫東海分別於另案其等被訴犯行賄罪之台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六八七號案件審判中自白明確，乃以各該證人等嗣於本案第一審作證時否認行賄之證詞，為均不足採為上訴人等有利之認定；但各該證人於審判外供述如何合於傳聞法則之例外，而得採為證據，原審未予說明論列，自嫌理由欠備。又原判決理由謂證人歐英順、吳振江、林文憲、孫東海係本件被告以外之人，其等在法務部調查局陳稱曾分別交付賄款予乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及戊○○等語，雖與其等在第一審之證述不符，然與其等於偵查及台灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六八七號案件審理中自白行賄犯行相符，顯見其先前於「調查局中」所為之陳述，具有較可信之情況，且為證明上訴人等五人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自得為證據云云（見原判決第二二、二三頁），其後之理由論斷，關於上述人證，則悉以各該證人等在檢察官訊問時及另案第一審之供述，採為論證之依據（見原判決第二二、二三、二六、二九、三二、三六、三七頁），亦嫌理由矛盾。五、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」（第一項）「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」（第二項）；甲○○於九十三年六月二日「刑事準備書暨調查證據聲請狀」陳稱：證人呂明輝於法務部調查局之筆錄乃屬審判外之陳述，依法並無證據能力，其於第一審審理時雖未為異議，於原審仍可予以爭執云云（見原審卷一第一二０頁）。原判決理由謂「證人呂明輝前開於調查局之筆錄，經原審調查證據時，被告及辯護人知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意作為證據」（見原判決第三一頁），仍就呂明輝之調查筆錄採為論罪之依據。而該原屬被告以外之人於審判外之陳述，縱經當事人曾於審判中同意作為證據，但法院如何審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，係具供述之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信性及證明待證事實之必要關聯性等，合於一般供述證據之採證基本條件，認為適當，而得採為論證之證據資料？甲○○上述於原審爭執其證據能力，有無可取？俱尚欠詳明。原判決未為審認說明，自難謂無理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○部分及戊○○對於違背職務之行為收受賄賂部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人甲○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。乙、駁回（戊○○行使登載不實公文書）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。戊○○上訴意旨略稱：⑴上訴人於九十一年三月二十五日因上級臨時要求搭載其前往數位民意代表服務處洽公，而未至大三鴻國際貨櫃股份有限公司（下稱大三鴻公司）檢驗半拖車，卻在各該受檢車輛之車輛檢驗紀錄表及拖車使用證上加蓋職名章及檢驗合格章，翌日交承辦人員輸入電腦完成銷號作業，係基於便民立場，避免業者因耽擱增繳檢驗費，如有誤差，日後可行更正，不致產生實害；衡情當日上午八時調查人員已開始蒐證，上訴人如有犯罪故意，應不交付銷號，再要求業者重行辦理即可；檢驗時間可變更，經證人洪榮吉證述在卷，上訴人更改為翌日驗車，三十四輛半拖車均合格，並據證人楊進堂證述在卷，證明上訴人並無於車輛檢驗紀錄表為不實記載。原審置上述有利之事證於不顧，仍予論罪，有理由不備、調查職責未盡、適用法則不當、違背證據法則之違法。⑵車輛檢驗紀錄表乃屬監理處內部為常務作業流程而設，非公文書，上訴人主觀上無犯罪故意，況尚有覆驗程序，不足以損害公眾或影響車輛之管理，原審論以刑法第二百十四條之罪，於法有悖云云。惟查：原判決維持第一審關於依牽連犯從一重論處戊○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，駁回戊○○該部分在第二審之上訴，業據敘明：⑴戊○○於九十一年三月二十五日未依規定前往大三鴻公司驗車，即分別於各該受檢車輛之車輛檢驗紀錄表及拖車使用證上加蓋職名章及檢驗合格章而予認定檢驗通過，並於翌日上午十時許，將前開車輛檢驗紀錄表交予其任職之高雄市監理處第一科檢驗登記室人員蔡秀瓊，嗣再由蔡秀瓊交予馬小卿，將該等車輛業經檢驗合格完成之不實事項鍵入電腦資料內，登錄完成銷號作業之事實，為戊○○所不否認。⑵監理處驗車人員，依規定不得未到場實際檢驗，即於車輛檢驗紀錄表上蓋章表示合格，並先於電腦中銷號後，再事後補行檢驗，僅於車號輸入錯誤之情形可以更改車號之情，經證人曾秋蔭於偵查中證述綦詳。而監理處人員於發現輸入電腦之資料有誤時，須提出「公路監理加值服務代檢系統資料修正申請單」，始得更正輸入之資料，亦有高雄市監理處九十二年十月九日高市監一字第０九二００一六０七六號函存卷可稽。戊○○自七十八、七十九年間任職高雄市監理處第一科幫工程司，於八十四年間即負責半拖車驗車業務，據其自承在卷，就此驗車流程，自知之甚詳；又高雄市監理處承辦之半拖車檢驗業務，其中自九十年至九十二年九月份止，據統計，半拖車檢驗合格率雖均高達九成以上，然並非百分之百均達合格之情，有該監理處上述函文可參，若謂戊○○只為「便民」，無視事後若半拖車檢驗未通過，其更改檢驗結果之繁雜手續，並可能因之受有處罰之情事，即於未實際檢驗車輛之情形下，先行將大三鴻公司受檢車輛之檢驗紀錄表為均合格之記載並送交銷號，其所為實違常理。⑶戊○○所駕駛車牌號碼ＹＭ－五二六八號自用小客車，自九十一年三月二十五日上午即停放在高雄市監理處停車場，其中於十一時零一分許，戊○○曾至其停放車輛之處，與駕駛車牌號碼ＹＣ－０三五六號前來之人會面，嗣至同日十三時三十八分許，始駕駛其所有前開自用小客車搭載洪榮吉一同前往高雄市○○○路一四一八號之「市議員李喬如服務處」，之後戊○○再獨自前往「市議員蕭裕正服務處」、「立委朱星羽服務處」，直至十四時十分許，始偕同洪榮吉離開「市議員李喬如服務處」，嗣後戊○○又至高雄市○○路之某美髮材料批發店、葆楨路之「朱金木里長競選處」，至十五時三十七分許返回其住處等情，有戊○○於九十一年三月二十五日之行程錄影帶勘驗表附卷可佐，並為戊○○所不否認。戊○○所舉證人洪榮吉到庭證稱：九十一年三月二十五日早上約八、九時許，伊在辦公室告訴戊○○要辦計程車是否張貼隔熱紙之公聽會，要戊○○與伊一起到市議員李喬如服務處，當天出發前，戊○○有告知伊跟要驗車之當事人聯絡好改期之事等語，縱有其事，該證人所稱改期驗車，係聽聞戊○○所言，並非親身經歷，難為戊○○有利之認定。再據戊○○於偵查中供陳：九十一年三月二十五日當天伊並未告知大三鴻公司之楊進堂不前往驗車，直至同月二十六日上午，伊才打電話向楊進堂致歉，並告知楊進堂要在二十六日下午前往驗車等語，與證人楊進堂於第一審證稱：九十一年三月二十五日上午十點多，伊到監理處二樓辦公室找到戊○○，告知因其身體不適要先回去，並詢問能否將驗車時間改至翌日，戊○○即表示要伊隔天再去找他等語，二者大相逕庭，是證人楊進堂所言，乃迴護戊○○之詞，亦難採信。此外，復參以楊進堂於偵查中結證稱：九十一年三月二十五日早上，伊開車至監理處要載戊○○至大三鴻公司驗車，但因當時身體不適，所以在監理處當面向戊○○表示希望改天再驗，並要求戊○○自己前往大三鴻公司驗車，隔天上午，伊因發現戊○○未前往驗車，伊才在中午一時多去監理處載戊○○等語，足證戊○○於九十一年三月二十五日未至大三鴻公司驗車後，根本無再為前往驗車之準備，是公訴人所指戊○○係因見高雄市監理處於九十一年三月二十六日遭檢察官指揮調查局人員搜索，惟恐犯行暴露，始於是日下午補行驗車之情，應為可採各等情。對於認定上訴人戊○○係具偽造文書之犯罪故意，其否認犯行所辯係更改驗車日期及便民等為無可採信，均予說明論證指駁綦詳，其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背。又卷附高雄市監理處車輛檢驗紀錄表，內載車輛檢驗項目、檢驗紀錄及檢驗結果合格與否等事項，具一定之文書內容，並由擔任檢驗之公務員即檢驗員在檢驗結果欄蓋章，而完成文書之製作，依其製作之內容及程式，合於刑法第十條第三項所稱公務員職務上製作之文書，自屬公文書性質；而高雄市監理處辦理半拖車定期檢驗，係依車輛檢驗紀錄表及該處作業規定，受檢車輛於檢驗合格後，由檢驗員於檢驗紀錄表上加蓋職名章、於拖車使用證蓋檢驗合格章並註明下次檢驗日期等，有第一審（甲）卷附高雄市監理處九十二年十一月二十一日高市監一字第０９２００１９３３６號函可稽，且檢驗員須就車輛檢驗紀錄表上所列項目逐一檢驗，驗畢在該表上簽章表示合格或不合格，依規定不得未到場檢驗就在紀錄表上蓋章合格，先送交電腦銷號嗣後再補行檢驗，並據證人曾秋蔭（高雄市監理處第一科檢驗股長）於偵查中證述在卷，原審對於戊○○未依指定日期前往驗車，並無再為前往驗車之準備，復經說明論斷明確，其以戊○○之行為具犯罪之故意，並足以生損害於監理機關對半拖車檢驗及管理之正確性，乃據以論科，於法自無不合。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認戊○○此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　十七　日最高法院刑事第七庭審判長法官孫　增　同法官吳　昆　仁法官趙　文　淵法官吳　　　燦法官蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　二十三　日Ａ

最高法院九十五年度台上字第四五三二號

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