最高法院九十五年度台上字第四五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四五三四號

上訴人

甲○○

上訴人

號

選任辯護人

張豐守律師

上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第二一八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第五五三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人使人受重傷罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情。本件原判決以告訴人蔡芳樹及證人鄭素英之警詢證述為不利上訴人之證據，並未就渠二人警詢時之外在環境及情況加以判斷，僅謂蔡芳樹、鄭素英之警詢證詞係證明上訴人犯罪事實存否所必要，又與其等於法院所為具有證據能力之證述主要情節並無不符之處，舉輕明重，當應承認有證據能力云云，自嫌理由欠備。㈡、上訴人所舉不在場之證人有賴祐祥、賴祐祺、賴雪琴、莊其榮、紀秀鳳，原判決以⑴、賴祐祺證述上訴人前往其家幫忙處理喪事，並非只有一回；紀秀鳳記得有會計課，所以記得那一天是民國八十七年十一月五日云云，但紀秀鳳該學期每星期三、

四、五都有會計課，並非僅有其中一日，渠二人自有混淆之虞。

⑵、另賴祐祥證稱「（你如何確定那天是八十七年十一月五日？）我記得過幾天要出殯」，惟豈可僅因過幾天親人要出殯，即確定上訴人到訪日確係八十七年十一月五日。⑶、證人賴雪琴證述「（妳為何記得那天是八十七年十一月五日？）因為那時我弟弟要出殯，所以記得，那時他（指上訴人）天天去，那天是發薪水的日子，我師傅說要煮薑母鴨。」，既稱上訴人該段期間天天去，證人難免有記憶模糊之虞。⑷、證人莊其榮固於原審證述因八十七年十一月五日發薪水，是伊於該日請上訴人等人吃薑母鴨，然縱因發薪水而有請客之意，亦非必係發薪當日為之，亦可能是次日或嗣後數日。為其不採渠等證詞之理由，並認渠等供述如無偏頗迴護之虞，亦有記憶錯誤之可能性。但查原判決並未說明依憑何證據足認證人賴祐祥等有偏頗之虞及記憶錯誤？再賴祐祺證稱上訴人前去伊家中幫忙處理喪事並非只有一回，紀秀鳳每星期

三、四、五都有會計課，賴祐祥、賴雪琴證稱過幾天親人要出殯，莊其榮證稱當天伊領薪而請客各情，如何與渠等證稱上訴人當天有去賴祐祺家及至賴雪琴店中之事實有所齟齬而不足採，原判決未詳予說明，亦屬可議。㈢、本件上訴人一再爭執告訴人蔡芳樹、證人鄭素英是否確有目睹潑洒類似硫酸之人，並質疑南投縣警察局受理各類案件紀錄表記載之可信性，查上開紀錄表記載「

四、吳世緯處理」，證人李安景證稱該點係伊登載（原審更㈠卷第一七三頁），似係李安景請吳世緯處理本案。另依卷附刑案資料作業個別查詢報表（偵字第五五三三號卷第二六頁）上有登載吳世緯辦十一月六日等記載，則該查詢報表（即上訴人之刑案資料）是否係吳世緯於八十七年十一月六日調取？如是，則吳世緯如何於十一月六日即懷疑上訴人涉案？其依據來源為何？此與認定告訴人、證人鄭素英之證詞是否可信，並非全無關連，原判決未予調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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