最高法院九十五年度台上字第四七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四七二七號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

樓之1

即被告

丁○○

即被告

碼3巷

上列一人選任辯護人

陳正忠 律師

被告

甲○○

被告

大溪1

被告

乙○○

被告

股23

上列一人選任辯護人

陳博文律師

在押

在押

在押

在押

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年六月一日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第三八八、四四三、四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○以經營木屑行為業，與林啟明經營之達一貨運公司素有生意往來，因而積欠貨款約新台幣（下同）六百萬元，並因私下向林啟明借貸，積欠約二百萬元。民國九十三年初起，甲○○與林啟明二人因貨款請款問題，而有言語上衝突，同年四月間，甲○○因未依往例向林啟明購買柴油，二人交情更趨惡化，自此之後，林啟明即積極向甲○○催收積欠之帳款，對甲○○木屑行之出貨多所爭執，以致甲○○心生不滿，起意僱人殺害林啟明洩恨。同年十二月初某日，甲○○在台東縣太麻里鄉偶遇被告乙○○時，向乙○○表示願出錢僱請他人殺害林啟明並託乙○○找人下手。同年月中旬某日，乙○○駕車前往高雄，途經甲○○所經營之信宏木屑行時，再向甲○○確認，甲○○言明願以二百五十萬元之代價僱用殺手，乙○○因此決意找人殺害林啟明，乃於前往高雄途中以電話約晤綽號「阿城」之陳經成（第一審法院審理中）至屏東縣崁頂鄉○道路旁碰面後，乙○○向原無殺人犯意之陳經成教唆稱：有人願以二百五十萬元之代價委託殺人云云，陳經成表示可以受託，但代價要提高至三百萬元，且需先付一半金額即一百五十萬元，乙○○遂於返回台東時將上情轉達甲○○，經甲○○同意，甲○○並於同年月底某日晚上七時許，在其木屑行交付前金一百五十萬元予乙○○，乙○○數日後便攜帶九十萬元至屏東交付陳經成，其餘六十萬元則由乙○○留供己用。陳經成接受甲○○與乙○○殺人之委託後，即教唆原無殺人犯意之上訴人即被告丙○○殺害林啟明，約定丙○○殺人後，可得一百五十萬元之報酬。丙○○決意殺害林啟明後，陳經成為使丙○○能順利殺害林啟明，乃基於幫助他人犯罪之意思（即幫助丙○○殺害林啟明之意思），於九十三年十二月底某日，在屏東縣潮州鎮公園內，將自己先前已持有之菲律賓ShootersArms Manufacturing Incorporated 廠製ＳＡＭ型口徑０．四五吋制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣二個及制式子彈十五顆（起訴書誤載為二十顆）交付丙○○持有，以供本案犯罪之用。丙○○復於同年十二月底某日，以與上訴人即被告丁○○均分一百五十萬元為代價，邀同丁○○參與共同行兇，經丁○○應允後，丙○○乃將陳經成所交付之上開槍、彈出示予丁○○，並藏放於其所使用之牌照號碼ＺＧ－０五八六號白色自用小客車內，以備持以槍殺林啟明之用。丙○○先於九十三年十二月底某日，駕駛前開小客車前來台東，與乙○○聯絡後，由具幫助他人犯罪意思（即幫助丙○○、丁○○〔下稱丙○○等二人〕殺害林啟明之意思）之乙○○帶路，前往林啟明位於台東縣台東市○○○路一八九號住處及台東市○○路○段三０五號之公司所在地觀察地形環境，確認林啟明的長相、座車是ＩＸ－七三八九號黑色賓士車以及行動習慣後，準備下手行兇。丙○○嗣在九十四年一月初某日至九十四年二月初某日之間，前後四次，駕駛前開小客車並搭載丁○○及攜帶上揭制式手槍、子彈，前來台東林啟明之住處及達一貨運公司附近觀察，以便伺機下手，其間並為瞭解林啟明之長相特徵及確認林啟明是否在公司內，丙○○曾於晚間以其小客車需加水為由，至達一貨運公司敲門查看，惟均苦無機會下手而作罷歸去。甲○○基於幫助他人犯罪之意思（即幫助丙○○等二人殺害林啟明之意思），於九十四年二月八日下午二時許，以電話通知林啟明準備還款，並藉口車子發生問題，要求林啟明親自到大武地區收款，由於正值春節前，林啟明同意前往收款。甲○○隨即把林啟明的行蹤通知乙○○，乙○○則基於幫助他人犯罪之意思，立即以電話轉知已於同年月七日晚上前來台東之丙○○等二人，丙○○等二人接到電話通知後，攜帶槍枝駕駛車輛在路邊等待，同日下午四時許，林啟明駕車準備前往大武地區收款，丙○○即駕車搭載丁○○一路尾隨，途中多次以其所持用之0000000000號行動電話打至林啟明所使用之0000000000號行動電話聯繫，並以超車方式示意要林啟明停車，林啟明發覺丙○○等二人駕車尾隨後，即駕車前往太麻里地區人車較多之地點。丙○○見狀，乃驅車往台東縣大武鄉○○○○道台九線公路四二四公里往南十公尺之路段停放等候。九十四年二月八日下午五時二十分許，林啟明駕車途經上開路段時，見曾駕車尾隨並且追逐的丙○○等二人在路旁等候，乃將車輛以未熄火的狀態暫停路邊，準備與兩人交談後立即離去。不料，林啟明下車後，在現場吃檳榔、喝咖啡等候的丙○○等二人立即一擁而上，二人共同基於殺人之故意，由丁○○持槍近距離朝林啟明射擊七槍，分別命中林啟明之雙手前臂、右腋下以及右腰部各一槍、右胸背部三槍，造成林啟明右肘下一０．二公分處入口直徑０．八公分、出口一．五×一．０公分以及左肘下十五公分入口直徑０．五公分、出口一．五×一．０公分、右胸背右肩下十一公分右肩胛處槍射入口處直徑０．八公分，胸骨柄右下方槍傷出口三×二公分、右胸背右肩下二十公分右肩胛下方處槍射入口直徑０．八公分，左腋下兩道裂傷一．五×一．０公分、０．五×０．三公分、右胸背右肩下二十六公分右肩胛下方處槍射入口，直徑０．八公分、右腋下十四公分右胸旁槍傷口二．五公分，彈孔射入口一．五公分、右髂骨上脊處槍射入口直徑０．八公分等傷害，其中右胸背部之槍傷並造成林啟明右胸腔積血一千二百ＣＣ，左胸腔積血八百ＣＣ之大量出血，致使林啟明因出血性休克而當場死亡。丙○○等二人殺害林啟明後，隨即駕車沿台九線公路往高雄方面逃逸，並將作案使用之槍、彈丟棄於台東縣大武鄉大竹村加津林區○○○道路旁草叢內，丙○○並以行動電話通知乙○○完成殺人任務。乙○○轉告甲○○，並要求給付尾款，甲○○在九十四年二月十日或十一日，將尾款中的部分款項六十萬元託其弟林宗皜在太麻里火車站交給乙○○，再由乙○○轉交予丙○○，丙○○則將其中二十萬元交予丁○○。嗣經台東縣警察局大武分局、台東縣警察局刑警隊及內政部警政署刑事警察局人員循線查悉上情，由丙○○帶同警方人員至屏東縣鹽埔鄉永隆村七之一號後方養蝦池旁貨櫃屋旁，起出作案時所用並於案發後改懸車牌號碼二八八五─ＧＱ號白色自用小客車一輛，並帶同警方人員至台東縣大武鄉大竹村加津林山區○○道路草叢內扣得作案用之制式手槍一支、尚未擊發之制式鉛質彈頭子彈三顆及銅質彈頭子彈五顆等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論甲○○以教唆殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○以教唆殺人罪，處有期徒刑拾參年，褫奪公權捌年；丙○○、丁○○以共同殺人罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關從刑諭知之判決，固非無見。

惟查：（一）按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計畫，以促成犯罪之實現者，則其擔任計畫行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計畫，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論（本院四十五年台上字第四七三號判例參照）。又按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決事實記載：「（丙○○由）乙○○帶路，前往林啟明位於台東縣台東市○○○路一八九號住處及台東市○○路○段三０五號之公司所在地觀察地形環境，確認林啟明的長相、座車是ＩＸ－七三八九號黑色賓士車以及行動習慣後，準備下手行兇……甲○○基於幫助他人犯罪之意思（即幫助丙○○等二人殺害林啟明之意思），於九十四年二月八日下午二時許，以電話通知林啟明準備還款，並藉口車子發生問題，要求林啟明親自到大武地區收款，由於正值春節前，林啟明同意前往收款。甲○○隨即把林啟明的行蹤通知乙○○，乙○○則基於幫助他人犯罪之意思，立即以電話轉知已於同年月七日晚上前來台東之丙○○等二人，丙○○等二人接到電話通知後，攜帶槍枝駕駛車輛在路邊等待，到了下午約四時許，林啟明駕車準備前往大武地區收款，丙○○即駕車搭載丁○○一路尾隨，途中多次以其所持用之0000000000號行動電話打至林啟明所使用之0000000000號行動電話聯繫……」等情（原判決第三頁第十五至二十列、倒數第四列至第四頁第七列）。又被告丙○○於台灣台東地方法院九十四年二月八日調查時供稱：「（問：為何知道在那邊等？）因為他去大武收帳，是乙○○說有人跟他講說林啟明會去大武收帳，後來我就看到林啟明的車經過……」，「是因為乙○○跟我說他（被害人）今天會去收帳……乙○○說林啟明今天會去收帳，我們可以看情形動手」（見九十四年度聲羈字第一五號卷第二十至二十一頁）；嗣於第一審法院調查時供以：「（問：你第一次拿錢那次，乙○○有無帶你去林啟明住處或工廠看過？）有看」，「我後來載丁○○來台東，沒有與乙○○見面，直到案發前一天，才跟乙○○碰面，當時丁○○也有在現場。」（見第一審卷第二五四頁）；被告丁○○於檢察官偵查時供承：「在案發的前一天晚上……當時車子是在台東縣……當時我在睡覺，我聽到他（丙○○）與乙○○在講話，我醒來後聽到乙○○說他那裡有一把手槍及子彈……」（見偵查卷第八十四頁），嗣於台灣台東地方法院九十四年二月十九日調查時供稱：「（問：你怎麼知道被害人的車號？）是典（乙○○）告訴丙○○的，所有林啟明的事都是典仔告訴丙○○的。」，「怎麼知道被害人的手機？）也是典仔跟丙○○講的」（見九十四年度聲羈字第一七號卷第七至八頁）；參諸被告丙○○於原審審理時供承：伊電話號碼0000000000，案發當日即九十四年二月八日下午，江盈通曾以電話聯絡各等語（見原審卷第一一五頁），及乙○○以其0000000000號電話於同日下午三時一分四十一秒至三時二分一秒、三時三分十七秒至三時三分二十三秒、三時十八分四十九秒至三時十九分十五秒、三時二十七分十四秒至三時二十七分五十一秒、三時五十一分二秒至三時五十一分四十六秒、四時一分四十八秒撥打丙○○之上開電話，而丙○○以其前揭電話於同日下午三時十三分二十八秒至三時十四分五秒、三時十五分四十九秒至三時十六分十五秒、三時二十二分二十三秒至三時二十二分五十四秒、三時五十五分十八秒至三時五十六分十秒撥打乙○○之0000000000號電話，有前揭電話之通聯紀錄在卷可按（見原審上重訴字第一五八號卷第九十一至九十三頁）。果原判決之認定、丙○○等二人所供及前揭電話之通聯紀錄所載無訛，甲○○、乙○○二人於輾轉教唆殺人後，乙○○先則帶同丙○○查看被害人林啟明之住處及公司地點，並於案發前一日即九十四年二月七日與丙○○二人於台東見面，復表示其有槍、彈；案發當日甲○○則以準備還款為詞，於同日下午二時許，誘使林啟明同意親至大武地區收款後，再將林啟明當日之行蹤通知乙○○，乙○○旋又轉告丙○○等二人，並囑於尾隨林啟明前往大武時，伺機動手，俾丙○○等二人得以正確掌握被害人之行蹤，並於同日下午依乙○○之命順利狙殺被害人。是乙○○及甲○○於唆使殺人後，是否曾就丙○○等二人實施殺人之方法及順序，有所計畫及指揮？否則丙○○經乙○○帶同查看被害人林啟明住處、公司及資料後，既已確認殺害之對象，何以仍需於案發前日再偕丁○○與乙○○在台東見面，並停留在台東等候指示？而甲○○如未與乙○○議妥及計畫，何以須藉詞誘出被害人並通知乙○○？又乙○○如無指揮之意，何以於通知丙○○等二人有關被害人之行蹤時，並要求於被害人至大武途中予以殺害？其於案發當日下午三時一分至四時一分間與丙○○之密集電話通聯，是否即在遂行指揮殺害之情事，以促成犯罪之實現？原審未就上開證據深入究明，釐清真相，且就丙○○所供不利於乙○○及甲○○之供述，並未說明其捨棄之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故同一犯罪事實，檢察官以正犯或從犯起訴，而法院認為教唆犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。本件檢察官起訴之犯罪事實及證據並所犯法條第五部分均已載明被告等間就殺人部分有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，原判決則認上訴人乙○○、甲○○間就殺人部分僅成立教唆犯，卻未說明變更檢察官所引應適用之法條之旨，論結欄又未引用刑事訴訟法第三百條規定，亦有判決不適用法則之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告丙○○等二人亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決所載被害人之傷勢情形，其中：「……胸骨柄右下方槍傷出口三×二公分」，漏載「彈孔一．五公分」，「……左腋下兩道裂傷一．五×一．０公分、０．五×０．三公分」，漏未載明「左腋下五公分處」（參相驗卷第六十四頁），案經發回，更審時並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ