最高法院九十五年度台上字第五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第五一七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一四一七號、第一四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經台灣彰化地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十八年十月二十五日釋放出所，並經該院少年法庭於同日以八十八年度少調字第七四五號裁定不付審理確定。復自九十三年九月十三日起，至同年十月二日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，由台灣彰化地方法院於九十四年二月一日以九十三年度訴字第一五五八號判處有期徒刑九月確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年五月五日凌晨二時三十二分許為警採尿時點回溯七十二小時內某時起，至同年月三十日下午四時許止，連續在彰化縣永靖鄉永靖高工附近某產業道路等處，以將毒品海洛因摻水置於針筒內，注射肌肉或血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十四年五月四日晚上十一時二十五分許，為警在彰化縣員林鎮○○里○○路○○○○○號前查獲，並扣得被告所持有供施用毒品海洛因所用之注射液一瓶、空塑膠袋一只等物。於同年月五日凌晨二時三十二分及同年六月一日上午十一時四十五分許，經警採尿送驗結果，均檢出毒品嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為檢察官起訴之程序違背規定，乃不經言詞辯論，維持第一審諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查毒品危害防制條例全文三十六條係九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，該條例第十條第一項規定：「施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。」第二十條規定：「【第一項】犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。【第二項】觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。【第三項】依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「【第一項】依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。【第二項】觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」而第二十條第三項之立法說明為：「現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」本件被告前因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年十月二十五日釋放，並經台灣彰化地方法院該院少年法庭於同日裁定不付審理。復於五年內再犯，即自九十三年九月十三日起，至同年十月二日止，連續施用第一級毒品海洛因多次，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑九月，有卷附被告前案紀錄表及判決書影本可稽。按被告曾於五年內再犯並經判刑確定；本件被訴犯罪事實則為五年後三犯，與前揭條例第二十條第三項所規定之情形是否相適合，能否逕依該條規定處理，非無再詳為探求審認之餘地。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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