最高法院九十五年度台上字第五二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五二六八號

上訴人

甲 ○

上訴人

號

選任辯護人

呂郁斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二０八三二、二八三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：緣林明哲以每包海洛因酬勞新台幣（下同）十五萬元之代價委請王金蘭、王金寶姊妹二人，自中國大陸珠海地區夾帶海洛因入境台灣（按以上三人均另案審理）。王金蘭姊妹二人應允後，於民國九十四年九月五日下午三時許，每人各攜帶現金三十萬元，搭乘長榮航空公司班機由高雄小港國際機場出境至澳門，再於同日由澳門進入中國大陸珠海地區後，即將六十萬元現金交予在珠海地區接應之某不詳姓名年籍綽號「阿坤」之成年男子，由「阿坤」在珠海地區購買海洛因，再由王金蘭姊妹二人夾帶入境台灣。上訴人甲○為林明哲之父親，於九十四年九月六日單獨一人搭乘長榮航空班機，自高雄小港國際機場出境至澳門，並於翌日（同月七日）進入大陸珠海地區，住宿某飯店，而與同住於該飯店之王金蘭、王金寶二人相遇。嗣於九十四年九月十二日凌晨二時許，「阿坤」在王金蘭姊妹二人住宿之飯店房間內，將海洛因二塊交給王金蘭姊妹二人；另王金蘭姊妹於到達珠海地區後，接獲林明哲通知，同時將邱義成（另案審理）已購買，委託林明哲帶回台灣之海洛因一塊，順道一併夾帶回台，而於某不詳時日，由一不詳姓名人士將邱義成委託運輸回台之海洛因一塊交給王金蘭姊妹二人。王金蘭、王金寶為遂行其運輸毒品之犯行，遂將三塊海洛因搗碎成較細之粉末，便於將毒品綁於身上夾帶運輸回台。嗣因王金蘭姊妹搗碎海洛因之過程為上訴人目睹，上訴人因認該毒品可治病，雖明知海洛因係主管機關公告查禁之第一級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用及持有，竟向王金蘭索取少量海洛因，欲攜帶回台施用治病，經王金蘭告知有風險，仍執意為之。及至九十四年九月十二日下午三時二十分許，上訴人將所索取以夾鏈袋包裝之海洛因一包夾藏在所穿戴之左小腿護膝內，搭乘長榮航空ＢＲ－八二二號班機由高雄小港國際機場入境，而於入境時，旋為據報前往查緝之員警會同海關人員在其左小腿護膝內扣得該包海洛因（淨重二一．六二公克；空包裝重三．五五公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重仍論處上訴人運輸第一級毒品罪刑（有期徒刑十年），固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。又運輸第一級毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪。經查本件查獲之毒品海洛因淨重二一．六二公克，純度百分之八，純質淨重一．七三公克，有卷附法務部調查局九十四年十二月三十日調科壹字第二二００二一八二二號鑑定通知書可稽（見第二０八三二號偵查卷第四七頁）。

復依原判決認定之事實，上訴人係因目睹王金蘭姊妹搗碎海洛因之過程，並認該毒品可治病，而向王金蘭索取少量海洛因，欲攜帶回台施用治病等情；及原判決所引述證人王金蘭於原審之證詞稱：上訴人在飯店有向我拿一些毒品，他說這是藥王，可以治病，我說最好不要、上訴人向我說他要帶一點回去試吃看好不好等語。如果無訛，則上訴人究係基於運輸之意圖，而為搬運輸送毒品之行為，或係為自己施用持有而零星持送，其究有無運輸之認識或意圖，攸關被訴罪名能否成立，對上訴人之利益有重大關係，自有再進一步詳為調查深究之必要。原審未再詳予調查審認，遽為判決，自難昭折服，有證據調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ