最高法院九十五年度台上字第五六六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五六六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施習盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一三三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一、二五五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○與蔡宏龍（通緝中）、楊金源、焦清舜、陳政揚（此三人已另案判處罪刑確定）基於共同運輸毒品之犯意聯絡，由蔡宏龍出資交楊金源至泰國購買第一級毒品海洛因，再由上訴人及陳政揚前往泰國，將包裝成顆粒之海洛因塞入肛門夾帶入境之方式，於民國九十三年十二月二十六日搭機私運海洛因顆粒共十二顆返台。得逞後，由蔡宏龍將上述毒品交付予在台販售之陳有錫等情。乃撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查，㈠、有罪判決書之事實欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之依據。依原判決事實欄所云，祇記載上訴人等抵達泰國後以000000000號（泰國行動電話ＳＩＭ卡號）電話與共犯楊金源聯絡；及上訴人等入境後打0000000000號行動電話通知蔡宏龍等情，僅該二支電話為供犯罪所用之工具而已。至原判決附表（下稱「附表」）一編號１、２、３、４、５所示之行動電話、ＳＩＭ卡及附表二編號１之⑴、⑵、２之⑴、⑵所示ＳＩＭ卡等物，究竟與本件犯罪事實有何關連？是否供本件犯罪所用之物？原判決事實欄並未詳細認定及記載，則其理由欄敍述此等物品係共同正犯蔡宏龍等人所有，為供犯罪所用之物，應併予沒收云云，自失所依據，尚嫌理由不備。㈡、犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之。毒品危害防制條例第十九條第一項著有明文，此係採強制、義務沒收主義，法院並無斟酌之權；且係刑法第三十八條第一項第二款之特別規定。前述附表一、二所示之物，依原判決所云，係屬共同正犯蔡宏龍等人所有，為供本件犯罪所用之物，如果無訛，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定沒收之，乃原判決卻適用刑法第三十八條第一項第二款沒收，顯屬適用法則不當之違法。㈢、原判決（第二頁第九、十行）事實欄敍述，上訴人等係以塑膠袋、保鮮膜及保險套將海洛因包裝成顆粒，再塞入肛門內夾藏運輸回台灣等情，則該塑膠袋、保鮮膜及保險套自係供犯運輸毒品罪所用之物。惟原判決卻未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦未說明何以不予沒收之理由，自屬判決不適用法則之違誤。㈣、原判決（第三頁第十三行至第十五行）事實欄敍述，上訴人等運輸之海洛因毒品，由蔡宏龍交付予在台販售之陳有錫，案發後，經警察在陳有錫車上、住處查獲如附表三、四所示由上訴人等運輸入境之海洛因毒品等情。蔡宏龍何以將上述上訴人等運輸之海洛因毒品交予陳有錫？究係販賣予陳有錫？抑或陳有錫亦同屬本件運輸毒品集團之成員？倘蔡宏龍係販賣予陳有錫，則附表三、四所示之毒品已交付為陳有錫所有，已脫離而非上訴人等所有，與上訴人等無關，原判決主文欄在上訴人罪名下，一併諭知沒收附表三、四所示之毒品，自欠允洽。又陳有錫若係本件運輸毒品集團之成員之一，而原判決未明白認定，並論以共同正犯，亦嫌未盡調查能事。此部分事實，究竟真相為何，原審並未釐清，致本院無從為適用法律當否之判斷。㈤、原判決理由（第六段及第八段之⑶）敍述上訴人與陳政揚為共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，故其二人犯罪所得財物，應合併計算沒收，乃諭知其二人運輸毒品所得報酬新台幣（下同）一萬元及十二萬元，合計十三萬元，宣告沒收之等情。但依原判決（第三頁第十九、二十行）事實欄所認定，共同正犯焦清舜、楊金源亦各分得一萬元報酬，此部分同係共同正犯因本件犯罪所得之財物，何以未一併諭知沒收？原判決亦未說明有何不予沒收之理由，自嫌判決理由矛盾。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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