最高法院九十五年度台上字第六一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一七九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第九Ｏ一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵緝字第二四七號、八十七年度偵緝字第六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：㈠上訴人甲○○與林曹雪仙（通緝中）係夫妻，上訴人於民國八十二年九月間自為會首召集民間互助會，會員含會首共二十二名，約定每會金額新台幣（下同）一萬元，會期自八十二年九月十五日起至八十四年五月十五日止，於每月十五日，在桃園縣八德市○○路○段七一六號上訴人與林曹雪仙經營之商店內開標，並由其二人共同負責收受會款及告知何人得標。

嗣上訴人與林曹雪仙因財務困難，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十三年十二月起至八十四年四月止，連續於每月十五日，未經林玉美、陳天玉（參加二會）、陳美容（參加二會）、陳鄭金蘭等活會會員之同意或授權，即在上開商店內，於投標標單上偽填該等會員姓名及三千元至三千二百元不等之標金。並將偽造標單持以行使參與競標後得標，再向林玉美等活會會員訛稱係其他會員得標，致使陷於錯誤，而分別交付會款予上訴人或林曹雪仙。以此方式共計詐得十七萬六千八百元，足以生損害於林玉美等活會會員。㈡上訴人與林曹雪仙另參加李秋金任會首，每月一萬元之互助會。其二人於八十三年八月二十五日得標，因會首李秋金要求覓具保證人、填寫保證書，始可領取會款。上訴人與林曹雪仙竟基於行使偽造私文書之犯意聯絡，未徵詢曹火官之同意，於當晚向不知情之岳母曹施福金取得曹火官之身分證及印章。嗣於同年月二十七日在其二人住處，推由林曹雪仙對李秋金、張林夫妻佯稱曹火官同意擔任保證人，並出示曹火官之身分證資以取信。林曹雪仙更以不會寫字為由，利用不知情之張林在保證書保證人欄簽署「曹火官」之姓名，繼由林曹雪仙蓋用「曹火官」印文，冒用曹火官之名義偽造完成保證書後，再行使持交予李秋金以收取得標會款，足以生損害於曹火官、李秋金等情。因而撤銷第一審關於連續行使偽造私文書部分判決，改判仍依牽連犯關係論處上訴人共同連續行使偽造私文書罪刑；並維持第一審其餘部分判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴。固非無見。

惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。又第二審審判長於審判時，依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，以辨明其上訴範圍，此觀同法第四十七條、第三百六十五條之規定甚明。本件上訴人提起上訴，原審法院於九十五年五月三十日公開審判時，據其審判筆錄之記載，審判長並未命上訴人陳述上訴意旨（見原審卷第四十七頁），揆諸首開說明，其所踐行之程序殊非適法。㈡事實審法院本於調查所得資料，以告訴人與證人間相互之供述證據部分為真實者，固得採取或捨棄其中一部，以為裁判根據，但其所以採取或捨棄其餘供述證據之心證，應於理由詳為闡述說明，方足以為認定事實適用法律之依據。原判決固採取證人張林於偵查中之證詞，認定上訴人與林曹雪仙係利用不知情之張林在保證書保證人欄上簽署「曹火官」之姓名（見偵字第三八Ｏ七號卷第十三頁背面）。然告訴人李秋金於偵查中迭次指述稱：係林曹雪仙代簽曹火官姓名及身分證字號，書立保證書（見同上偵卷第十一頁背面、第十二頁背面、第十三頁背面）；而林曹雪仙於偵查中檢察官訊問「是否於保證書保證人處簽署曹火官之姓名？」時，亦坦承無訛（見偵緝字第二四七號卷第九頁背面、第十頁）等情。據此以觀，彼三人就保證書上保證人欄內關於曹火官之署名，究係上訴人與林曹雪仙利用不知情之張林所簽署，或為林曹雪仙所偽簽乙節，供述並不一致，此攸關上訴人與林曹雪仙是否成立間接正犯之認定，乃原審並未詳實說明如何取捨上開歧異供述之理由，遽為前揭認定，即屬可議。再原判決既於事實欄認定上訴人與林曹雪仙係利用不知情之張林在保證書保證人欄上簽署「曹火官」之姓名，然於理由欄漏未說明其二人為間接正犯，同有理由不備之違誤。㈢上訴人於原審抗辯：會員陳美容僅參與事實欄一所示互助會一會，並非二會云云，復提出互助會單一件為憑（見原審卷第二十一頁、二十七頁）。觀其所提互助會單與證人陳鄭金蘭於偵查中提出書狀後附之會單（見偵字第一Ｏ八一七號卷第四十一頁）相合，且按諸會單上記載顯示會員陳美容僅參加一會，原判決對於上訴人前揭抗辯何以不足採信，未置一詞，即遽行認定證人陳美容係參加二會，並皆為上訴人所冒標，亦有認定事實與卷證資料不相適合之違法。㈣證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減。是檢察官偵查中，或審理事實之法院於審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，應無證據能力而不得作為判斷之依據。卷查證人陳天玉、陳美容、陳鄭金蘭、張林、曹火官，於檢察官偵查及第一審訊問時，均已滿十六歲，有其年籍資料在卷可稽；而依原判決理由說明，係採納上開證人於偵查中及第一審之證述，作為判決之基礎。惟檢察官及第一審法院於訊問上開證人時，悉未向其等諭知證人具結之義務及偽證之處罰，復未於訊問前或訊問後命其具結（見偵字第一Ｏ八一七號卷第二十頁背面、第二十一頁；偵緝字第二四七號卷第二十七頁背面、第二十八頁、四十七頁、四十八頁、五十四頁、五十五頁；偵字第三八Ｏ七號卷第十三頁背面、第十四頁；第一審卷第四十六頁、第六十二頁至第六十五頁）；則原判決未審認上開證人是否有不得命其具結之原因，及其等證言有否證據能力，即逕採納上開證人偵審之供述，作為判決之基礎，自屬無可維持。㈤刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施。其中第五十五條、第五十六條關於牽連犯、連續犯之規定均已刪除。原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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