最高法院九十五年度台上字第六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第六二０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五０八二、一０七一八、一一七六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國八十八年八月間某日起迄同年九月上旬某日止，以一次新台幣（下同）五千元、二次三千元、三次二千元及一次三千五百元之價格，連續販賣安非他命予黃俊魁共七次，交貨地點為高雄市○○路與自強路口之「德州炸雞」店、自立路與河南路口附近；復自八十八年十一月某日起迄同年十二月中旬某日止，以每次二千元之價格，連續販賣安非他命予劉家均五次，交貨地點為高雄市「大華僑戲院」或「三鳳宮」附近之某處等情，並以第一審判決對於沒收之宣告有誤，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：（一）按有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄記載上訴人自八十八年八月間某日起迄同年九月上旬某日止，連續販賣安非他命七次予黃俊魁等情（見原判決第二頁第六至八行），乃理由欄則以上訴人於八十八年七、八月間，連續販賣安非他命七次予黃俊魁（見原判決第三頁第八至十二行），對於上訴人販賣安非他命予黃俊魁之時間，事實之認定與理由之說明顯未一致，而有理由矛盾之違誤。

（二）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決雖以證人黃俊魁於第一審證稱彼在八十八年七、八月間始認識上訴人，自不可能在斯時之前向上訴人購買安非他命等情（見原判決第五頁第一至三行），因認起訴書附表編號三關於上訴人販賣安非他命予黃俊魁之起算時間係自八十八年二月間起之記載有誤。然查黃俊魁於警詢時已指稱「我前後向甲○○購買七次，第一次購買五千元，是與劉旺聲（男、六十年四月十一日生、身分證Ｚ000000000號）一同前往購買，一同吸食……，是從今年（即八十八年）二月開始至九月共購買七次。」（見第五三三八號警卷第廿一頁第四至七行），是第一次購買之時間及情形如何？原非不得傳喚劉旺聲以調查釐清。原審未究明該部分事實，率行認定，自有查證未盡及理由欠備之違背法令。（三）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（即第一審）判決之刑，但因原審（即第一審）判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。而第二審判決所諭知之刑，是否較第一審判決所諭知者為重，並非以主刑為其唯一比較標準，倘第二審判決所諭知之從刑為第一審判決所無，或所諭知之從刑重於第一審判決所諭知者，均不失為較重之刑。本件第一審判決論上訴人連續販賣第二級毒品罪，判處其有期徒刑八年，並未宣告褫奪公權。嗣上訴人提起第二審上訴，原判決亦論以同一罪名，並未認第一審判決有何適用法條不當之情形，卻認上訴人犯罪之性質，有宣告褫奪公權之必要，而諭知褫奪公權四年，自與上開禁止不利益變更原則之規定有悖，而有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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