最高法院九十五年度台上字第六四八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四八一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　陳煥生律師

上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第二二二六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二五○、二五一、二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同以非法方法，剝奪人之行動自由，未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑事法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者，始稱相當。刑法第三百零二條第一項所指剝奪人之行動自由罪，其行為態樣，有出於積極者，如以強脅方法將人綑縛，或單純略誘禁止其逾越特定之區域；有出於消極者，如以藥劑、催眠術使人失其知覺；有出於有形者，如將人逮捕加以拘禁；亦有出於無形者，如乘婦女入浴取去衣服，使其不能裸體外出，或乘人上樓取去樓梯，使其不能下樓。均以足使人失卻其行動自由為斷。故剝奪人之行動自由罪，應以被害人行動自由已否被剝取削奪為既遂與未遂之區分標準。亦即，其著手應自實行行為與被害客體發生直接或密切之接觸，而有客觀上之危險者為開始。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（本院五十年台上字第一○六○號判例參照）。從而以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實行共同正犯」

所為之犯罪行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。其於「實行共同正犯」所為之犯罪行為，如「同謀共同正犯」因實際被害客體非在其共謀犯罪計畫範圍，就此而言，自無庸對「實行共同正犯」

所為之犯罪行為負全部責任，應僅就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。本件原判決事實載認：上訴人因見友人陳柏宏在由「王幫勳等人」所經營之賭場遭詐賭輸錢，遂與陳柏宏、陳正芳、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人共同謀議剝奪賭場經營人之行動自由，以討回面子及金錢。推由黃建旭、趙敦平等人購入準備作案用之西瓜刀、頭套及手套等物，嗣因陳柏宏併計議強盜賭場內經營者及賭客之財物，上訴人聞悉乃向陳正芳等人表示如欲強盜財物，伊不願意參與等語。陳正芳即囑咐上訴人在黃昏市場等待，而由陳正芳駕車搭載黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人前往賭場。由黃建旭、趙敦平、廖甲戊分持手槍、西瓜刀進入賭場，黃建旭持槍朝天花板擊發四至五發子彈，使現場賭客陳存忠、許金蓮、陳仁和、楊光男、林民旺、葉林寶蓮、謝燕輝、陳大勝、莊啟宏、廖明田及其他不詳姓名之賭客約三十餘人，無法抗拒喪失行動自由，而強盜渠等財物約新台幣二十五萬元等情。如若所認無訛，則上訴人原先「共同謀議」妨害自由犯罪計畫之客體，並非賭客，而是經營賭場之「王幫勳等人」。而「實行共同正犯」黃建旭等人所為剝奪賭客之行動自由，其實際被害客體，亦非在上訴人原先共謀犯罪計畫範圍。即原判決理由亦說明賭場經營人於案發當時不在現場。揆之首開說明，能否謂黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人「進入賭場」，即認已著手實行剝奪賭場經營者「王幫勳等人」之行動自由，而有客觀上之危險，似非全無再詳推求之餘地。原判決對於上訴人究如何著手於剝奪賭場經營者「王幫勳等人」之行動自由而未遂，以及上訴人應如何負共同正犯之責任，未加辨明、遽行論斷，尚有判決理由欠備之違法。（二）有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之依據。原判決論處上訴人剝奪人之行動自由未遂罪刑，其事實欄雖記載上訴人與陳柏宏、陳正芳、謝鎮隆、黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人共同謀議剝奪賭場經營者「王幫勳等人」之行動自由，著由黃建旭、趙敦平等人購妥作案用之西瓜刀、頭套、手套等物，一干人等於黃昏市場會合後，上訴人未進入賭場而在該黃昏市場等候。然對於黃建旭、廖甲戊、趙敦平等人於進入賭場後，如何剝奪賭場經營者「王幫勳等人」之行動自由而未遂之事實，並未詳實認定、記載，致此部分事實未臻明白，自不足據為論罪科刑適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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