最高法院 - 九十五年度台上字第六四八七號（違反藥事法等罪） - 2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六四八七號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　羅廷祥律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第一三○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第九六八八號、第一○一一八號、第一○四二三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理　由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段一八○號九樓之一「米旺企業股份有限公司」（下稱米旺公司）之總經理，其明知美商美國輝瑞產品公司（ＰＦＩＺＥＲＰＲＯＤＵＣＴＳＩＮＣ. 下稱輝瑞產品公司），及美商美國輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠公司）產銷專治男性性功能障礙之藥品「ＶＩＡＧＲＡ」（即「威而剛」），以及美商美國默克大藥廠股份有限公司（ＭＥＲＣＫ＆ＣＯ　ＩＮＣ. 下稱默克大藥廠公司）生產之專治男性雄性禿之藥品「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」（即「柔沛」）均經上述各該公司分別向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，由輝瑞產品公司及輝瑞大藥廠公司取得「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＰＦＩＺＥＲ」之商標專用權，以及由默克大藥廠公司取得「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」之商標專用權，並經行政院衛生署核准輸入上述二種藥品。詎甲○○竟於民國八十九年九月間，受一自稱「賴忠雄」之成年男子委託，自香港「友新國際醫藥有限公司」進口「威而剛」藥品之主要原料「ＳＩＬＤＥＮＡＦＩＬＣＩＴＲＡＴＥ」共十五公斤，並於九十年二月間進口「柔沛」之主要原料「ＦＩＮＡＳＴＥＲＩＤＥ」五百公克，再由「賴忠雄」先後於八十九年十二月間及九十年二月間，將上述原料委由某不詳藥廠連續製造仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥，並在該等偽藥上分別使用「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＰＦＩＺＥＲ」及「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」之商標。惟因上述仿冒之偽藥品質不佳，且其顏色與硬度與真品差異甚大，「賴忠雄」乃將上述偽藥交予甲○○代尋其他藥廠重新製造。甲○○乃於九十年三月間，透過三銘事業有限公司之負責人劉清基（業經原審判刑確定）之介紹，認識上訴人即亞鼎食品企業有限公司（下稱亞鼎公司）之實際負責人乙○○。彼三人遂共同基於概括犯意之聯絡，由乙○○分別以製造「威而剛」偽藥一錠新台幣（下同）五角，製造「柔沛」偽藥一錠四角五分之代價，予以重新偽製。乙○○旋自九十年三月間起，至同年五月間止，利用甲○○所提供之模具，將甲○○所交付之仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥瑕疵品重新上色，而分別製造仿冒「威而剛」之偽藥約四萬錠，及仿冒「柔沛」之偽藥約五十萬錠，而連續侵害輝瑞產品公司、輝瑞大藥廠公司，及默克大藥廠公司之商標專用權。王錦泉取得乙○○製妥仿冒之「威而剛」及「柔沛」偽藥後，即將「威而剛」偽藥交予「賴忠雄」，並將其中一批「柔沛」偽藥約二十一萬二千五百錠，以每片六元之代價，交由劉清基包裝。劉清基並依甲○○提供之「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」（「柔沛」）註冊商標圖樣，委由新莊某印刷廠在仿冒「柔沛」偽藥之鋁箔紙包裝上，連續打印使用「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標，以標示藥品名稱。劉清基再自九十年五月間起，以每片二元三角之價格，將前開「柔沛」偽藥，及印有「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標之鋁箔紙交予不知情之佳樂欣事業有限公司（下稱佳樂欣公司）負責人張晉誠、吳燕雀夫婦（以上二人均經判決無罪確定），以大片（每片七錠）之方式包裝「柔沛」偽藥。嗣於九十年六月十二日十時許，為法務部調查局台南縣調查站人員在佳樂欣公司內查獲，並扣得仿冒「柔沛」偽藥七箱及藥錠包裝紙三捲。又於同年月二十六日上午十一時許，在亞鼎公司搜獲仿冒「柔沛」偽藥瑕疵品二十八錠、仿冒「威而剛」偽藥瑕疵品一袋、仿冒「威而剛」偽藥成品二十五罐（每罐五七○錠裝）、八袋（共計三千八百零八粒），及第四號藥品製造機等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同連續製造偽藥罪刑，固非無見。惟查：㈠、上訴人等因違反藥事法等罪案件，經原審判處共同連續製造偽藥罪，其中甲○○量處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元折算一日；另乙○○量處有期徒刑一年，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元折算一日。然查上訴人等行為時刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日」。而易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則上訴人行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，固無違誤。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較新舊法結果，以修正後易服勞役之折算標準對於上訴人等較為有利，本件自應依刑法第二條第一項規定，適用修正後刑法第四十二條第三項之規定，以定其易服勞役之折算標準。原審於判決時，未及為新舊法之比較適用，難謂無判決適用法則不當之違法。㈡、查上訴人等行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並於同年十一月二十八日生效實施。新法將舊法第六十二條關於罰則之規定，移列於第八十一條，並將舊法第六十二條之犯罪構成要件即「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」，修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。新法不以「意圖欺騙他人」為要件，舊法則必須行為人主觀上具有欺騙他人之意圖，始成立該罪，是新舊商標法對於上開罪名構成要件之規定，未盡相同，應屬法律有變更。原審於判決時（九十二年十二月三十日），已在新法生效實施以後，但並未於判決內說明新法與舊法是否有「有利或不利」於上訴人等之情形？暨應否適用九十五年七月一日修正實施前刑法第二條第一項之規定，就新舊法加以比較適用，即逕依舊商標法第六十二條第一款之規定處斷，尚嫌理由不備。又原判決論處上訴人等修正前商標法第六十二條第一款之罪名，而上述罪名之構成，係以「意圖欺騙他人」，為前提要件。但原判決對於上訴人等主觀上是否具有欺騙他人之意圖，並未於事實欄內加以認定記載，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以上開罪名，亦嫌失據。㈢、按修正前刑法第五十六條所規定之連續犯，係指連續數行為而犯同一之罪名者而言，故其必有數個可分之行為，而其每一行為，仍各具獨立性，皆可各自單獨成罪，僅因基於責任評價及訴訟經濟與科刑合理性之考量，乃以一罪科刑處斷。原判決就上訴人等所為論以藥事法第八十二條第一項，及修正前商標法第六十二條第一款之罪，並於理由內說明應依修正前刑法第五十六條之規定，各論以連續犯一罪，並加重其刑。然其事實欄僅籠統記載：乙○○自九十年三月間起，至同年五月間止，在亞鼎公司內，將甲○○所交付之仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥瑕疵品重新上色，而分別製造仿冒「威而剛」之偽藥約四萬錠粒，及仿冒「柔沛」之偽藥約五十萬錠粒，而連續侵害輝瑞產品公司、輝瑞大藥廠公司，及默克大藥廠公司之商標專用權等情。並未明確認定上訴人等於該段期間是否有「多次」或「數次」製造上述偽藥及侵害他人商標專用權之情形，即依上開罪名之連續犯論處，致其事實之認定與理由之說明不相一致，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分別定有明文。原判決採用告訴人美商輝瑞產品公司及美商默克大藥廠公司所分別提出之「鑑定報告書」各一份，作為上訴人等犯罪之證據之一（見九十年度偵字第一○一一八號偵查卷第九頁至第十八頁、第一○四二三號偵查卷第八頁）。惟查美商輝瑞產品公司及美商默克大藥廠公司均係本案之告訴人，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其等所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開審判外之書面陳述究竟依據何項除外規定，而得以作為證據，即逕採為上訴人等犯罪證據之一，於法自有未合。㈤、原判決認定上訴人等與劉清基共同基於犯意之聯絡，由乙○○將甲○○所交付仿冒之「威而剛」、「柔沛」偽藥瑕疵品重新上色，而分別製造仿冒「威而剛」之偽藥四萬錠粒、製造仿冒「柔沛」之偽藥五十萬錠粒，而侵害輝瑞產品公司、輝瑞大藥廠公司，及默克大藥廠公司之商標專用權等情。倘若無訛，則上訴人等共同製造偽藥而同時侵害上述三家公司之商標專用權，是否有一行為而觸犯數罪名之情形？有無刑法第五十五條前段關於想像競合犯規定之適用？原判決對此未一併加以審究及說明，尚嫌理由不備。又原判決理由一方面說明：甲○○將前述仿冒之「威而剛」、「柔沛」偽藥瑕疵品交由乙○○重新製作及上色，然後再委由劉清基「打錠」云云（見原判決第六頁第七行、第八行）；一方面卻又說明：模具應係由甲○○提供交由乙○○重新再行「打錠」，始合乎經驗法則云云（見原判決第七頁第十行、第十一行）。其對於上述偽藥究竟係由「乙○○」，或「劉清基」負責打錠？所述理由前後亦有矛盾。㈥、原判決認定甲○○受「賴忠雄」之委託，先後自香港進口「威而剛」及「柔沛」之主要原料後，再由「賴忠雄」將上述原料委由「某不詳藥廠」連續製造仿冒「威而剛」、「柔沛」之偽藥，並在該等偽藥上分別使用「ＶＩＡＧＲＡ」、「ＰＦＩＺＥＲ」及「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」之商標等情。倘若無訛，則製造上述偽藥之「某不詳藥廠」人員是否知情而參與共犯？甲○○及「賴忠雄」與該「不詳藥廠人員」究應成立共同正犯？抑係利用該不詳藥廠人員不知情之情況下實施犯罪，而應成立間接正犯？又原判決認定上訴人等與劉清基共同基於犯意之聯絡，由乙○○製造「威而剛」及「柔沛」之偽藥後，再由王錦泉將其中「柔沛」偽藥約二十一萬二千五百錠交由劉清基包裝，劉清基復依甲○○所提供之「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」（「柔沛」）註冊商標圖樣，委由「新莊某印刷廠」在「柔沛」偽藥之鋁箔紙包裝上，連續打印「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標，並將前開「柔沛」偽藥，及印有「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標之鋁箔紙，交予不知情之佳樂欣公司負責人張晉誠、吳燕雀夫婦，以大片（每片七錠）之方式加以包裝等情。果爾，則上述「新莊某印刷廠」人員對於侵害他人商標專用權是否知情？其與上訴人等及劉清基就侵害他人商標專用權部分，應否成立共同正犯？而上訴人等對於劉清基利用不知情之張晉誠、吳燕雀夫婦，以大片之方式包裝「柔沛」偽藥（包括使用印有仿冒「ＰＲＯＰＥＣＩＡ」商標鋁箔紙之行為）之所為，是否應共同負責？若是，該部分應否成立間接正犯？原判決對此均未詳加剖析論敘及說明，遽行判決，尚嫌理由欠備。再者，乙○○於第一審辯稱：本件查扣之機器（指原判決附表編號六所示之「第四號藥品製造機」）係打食品之機器，並非用以製造偽藥「威而鋼」之機器等語（見第一審卷第一一二頁）；嗣於原審亦辯稱：上述機器與本案無關等語（見原審卷第一一○頁、第一六八頁）。原判決並未說明乙○○前揭所辯何以不足採信，遽認上述機器係供製造、調劑偽藥之器材，而依藥事法第八十八條之規定宣告沒收，亦嫌理由不備。又第一審檢察官於第二審上訴書中記載：乙○○於本案被查獲後更繼續製造銷售偽藥，為法務部調查局航業海員調查處台中站查獲，復於其所經營之亞鼎公司扣獲「威而鋼」偽藥，而送由台灣板橋地方法院檢察署（九十一年度偵字第二一七三八號）偵辦中等語（見原審卷第十五頁）。該部分與乙○○所涉本案部分究竟有無裁判上一罪之關係？是否為本件起訴效力所及？原審未一併加以審究並於理由內加以說明，亦有未洽。此外，本案係由「台灣台南地方法院檢察署檢察官」提起公訴，第一審判決後，該署檢察官不服而向原審提起上訴，原判決當事人欄記載上訴人為「台灣嘉義地方法院檢察署檢察官」，顯係誤載，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，藥事法第八十二條第一項已於九十三年四月二十一日修正公布，新法關於製造或輸入偽藥、禁藥罪之法定刑已有變更。另新修正刑法已刪除舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，案經發回，應注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年十一　月二十三日最高法院刑事第四庭審判長法官吳　雄　銘法官池　啟　明法官郭　毓　洲法官韓　金　秀法官黃　梅　月本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年十一　月二十七日m

最高法院九十五年度台上字第六四八七號

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