最高法院九十五年度台上字第六五五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六五五八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

共同選任

辯護人

薛西全律師

　　　　　盧兆民律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年九月二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第八五

四六、一六一六二、二０六０三號，八十五年度偵字第一三九四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑。固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人二人基於意圖為自己不法所有之侵占公有財物概括犯意聯絡，於所經辦之外籍勞工體檢收費三聯單，故意短開第一、三聯（分別為報核聯、存根聯）之金額，而將其與第二聯（收據聯）應收金額之差額予以共同侵占入己（詳如原判決附表Ａ編號一至十四號、十六至二十五號、二十七號），或由渠二人故意短開第一、三聯金額，再將其與應收金額欄（此部分第二聯有與應收金額不符而浮開金額情形）之差額共同侵占入己（詳如原判決附表Ｂ編號一至九號、十一號、十三至二十五號）等情。然依原判決附表Ａ編號六，其第一聯金額欄載為「漏開」，編號十九及附表Ｂ編號二十三、二十四號，其第一聯金額欄均為空白。則上開第一聯金額欄或為漏開，或為空白，如何得認上訴人二人係以「短開」第一、三聯金額，而將其與第二聯金額之差額，予以侵占入己？即不無疑問。是原判決上開事實認定要與同屬事實部分之附表所載，不相符合，而有事實認定自相矛盾之違誤。又原判決事實認定上訴人二人基於圖利他人犯意聯絡，或由渠等以浮開第二聯金額（如原判決附表Ａ編號十三號），或短開一、二聯金額（如原判決附表Ａ編號十五、二十三、二十六號）、或短收應收之金額（如原判決附表Ａ編號二十二號）之方式，分別圖利信宏企業管理顧問公司（下稱信宏公司）、祥鶴人力資源顧問公司（下稱祥鶴公司）、汎亞人力資源管理公司（下稱汎亞公司）及台灣天龍公司（下稱天龍公司）等外籍勞工仲介公司等情。然依原判決附表Ａ編號十三、十五、二十二、二十三及二十六號所示，其圖利之對象分別為巨盟人力資源管理顧問股份有限公司（下稱巨盟公司）、祥鶴公司、國登營造公司（下稱國登公司）及汎亞公司，而未有圖利於信宏公司與天龍公司者，是原判決該項事實認定與同屬事實部分之該附表所載，不相一致，亦有事實認定前後齟齬之違法。㈡、原判決於論罪理由內係以上訴人二人就其事實欄一部分所為，牽連犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪、第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。然原判決於事實欄一，關於認定上訴人二人意圖為自己不法所有，基於直接圖利及侵占公有財物之概括犯意聯絡，而有原判決附表Ａ編號一至十四號、十六至二十五號、二十七號，附表Ｂ編號一至九號、十一號、十三至二十五號所示侵占公有財物犯行，及附表Ａ編號十三、十

五、二十二、二十三、二十六號所示圖利犯行等情。並未認定上訴人二人主觀上就該部分有何登載不實文書之犯意聯絡，是所為理由之論敘，已失其事實依據，而有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人二人之共同選任辯護人於原審第二次更審時，曾具狀謂張偉智部分之第一次退佣係正式記帳後，經高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）主管同意所核發，在該醫院應有帳可查，因而聲請原審向該院調取所指「退佣」部分之帳目及憑證。因民生醫院辦理外勞仲介公司引進外勞之體檢業務，究有否「退佣」情事？與上訴人二人否認犯罪所執辯詞真實性之判斷攸關，對其利益頗有重大關係，自有調查之必要。原審亦認同其必要性，曾向民生醫院函調該部分退佣之帳證資料，嗣該院函覆並未否認有退佣之相關帳證，且請原審提供其「第二聯（收據聯）」之日期、號碼，俾便核對，以利提供（見原審更㈡卷第一四０、一五八、一六一頁）。原判決理由對此係以民生醫院上開復函謂張偉智所稱八十二年十月六日帶國登公司外勞至該院體檢，計退佣新台幣（下同）二萬四千元之內容，經調閱院內八十二年十月五至七日第一聯體檢收費收據，查無張偉智或國登公司前來體檢之資料等語，且遍查全案卷宗復查無張偉智或國登公司體檢費用收據第二聯部分，乃認已無從查證該退佣部分是否真實。然該民生醫院外勞體檢收費收據，其第二聯係收據聯，理應由繳費者收執，原審既認此待證事實有予查證必要，乃未命張偉智或國登公司提出該收費第二聯（收據聯），徒以卷內查無該收據第二聯，即認無從查證，其證據調查職責仍嫌未盡。㈣、民生醫院於八十二、八十三年間，對於外勞仲介公司帶領外勞前往該院作體檢時，確有依其檢查人數，給予每名外勞二百元之退佣予仲介公司等情，除據證人張偉智於法務部調查局高雄市調查處調查時供證屬實，另證人蔡榮俊於該處調查時亦坦承民生醫院確有對渠任職之汎亞公司給予車馬費補助，其方式有二，一為繳款人為該公司時，直接在應繳之體檢費扣減一定數額車馬費，另一情形，若繳款人係業主，則將每次體檢人數計入雜記簿，於每月月底累積人數，再折算車馬費，而證人林俊貴（即祥鶴公司負責人）於該處調查時復證稱渠確曾指示張偉智向民生醫院商量外勞體檢每名優惠二百元之事，據伊所知，該院尚給予其他多家外勞仲介公司該項優惠，且該院自八十三年十二月間起，亦有依該院之辦法，如數給予車馬費等語（見八五四六號偵卷第二五六頁背面、二五七頁、第二六六頁背面至第二六七頁背面、第二八四頁至第二八五頁）。原判決理由係以上訴人二人否認侵占犯行，辯稱渠等係依醫院長官陳大明、趙金城及蔡樹（以上三人均經判決無罪確定）指示，就所開立體檢收費收據不符之差額部分，係作為對外勞仲介公司帶領外勞至該院作體檢，給予退佣優惠之用等語，縱屬實在，因渠等既明知此項圖利外勞仲介公司之命令，係屬違法，依刑法第二十一條第二項但書規定，仍不能阻卻違法，故而將上訴人二人上開所辯，予以摒棄不採（見原判決第七頁）。然上訴人二人短開體檢收費收據第一、三聯金額，倘如所辯係將其與第二聯，或應收金額之差額部分用以支付外勞仲介公司退佣或車馬費補助，能否認渠等主觀上有為自己不法所有，而將之侵占犯意？即不無疑問。是原判決以上開情由認上訴人二人仍難免侵占公有財物罪責，仍嫌速斷。㈤、檢察官起訴書就原判決附表Ａ部分事實（編號六除外），認上訴人二人係牽連涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書二罪嫌。原審經審理結果，就前者認原判決附表Ａ，除編號十五、二十六號外，係成立修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，然未說明各該部分如何合於刑事訴訟法第三百條規定，而得予變更起訴法條之旨，乃改判論以該條款之侵占公有財物罪，應有判決理由不備之違法。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。原判決於附表Ｂ之後以括弧註明「巨盟公司」，似係認該附表所載上訴人二人圖利對象為巨盟公司，然原判決於事實欄就該附表所列載多次圖利犯行部分，則未敘及，而不無疏漏。又刑法於九十四年二月二日經修正公布，自九十五年七月一日起施行，已將連續犯、牽連犯規定予以刪除，另就公務員之定義，亦有所變更。而貪污治罪條例第二條因之亦於九十五年五月五日修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年七月一日起施行。案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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