最高法院九十五年度台上字第六八三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六八三六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年九月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一八三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二九九八、三一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，於原判決附表所示之時間、地點，以其使用之000000

0000、0000000000號行動電話與購毒者聯繫交易毒品之種類、金額、交易地點，而連續販賣第一級毒品海洛因予潘世文、詹伯瀧、張慧娟、謝淑惠等人（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均詳如原判決附表所示）。嗣為警佈線監聽，並於民國九十四年八月十七日、九月二日二次搜索上訴人位於花蓮縣花蓮市○○街一八五巷一號住處，扣得海洛因一包（淨重一．四三公克，空包裝重０．二四公克）、販毒所用之分裝袋九十四個、電子秤一個、行動電話一支、SIM 卡二張等情。因認第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款所明定。此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予謝淑惠之事實，於理由欄內引用謝淑惠於警詢之供述及監聽錄音譯文為佐證。然依據卷內所附之監聽譯文之內容，係屬上訴人與謝淑惠關於販賣第二級毒品之對話錄音，並無所謂之販賣第一級毒品之錄音譯文。原判決以卷內不存在之證據為論斷依據，自屬採證違法。㈡、原判決於理由謂詹伯瀧於警詢之供述，係經警傳喚後，就其使用電話與上訴人通話內容詢問，在無直接利害關係下就毒品來源所為之供述，且核與上訴人事後坦承交付海洛因之次數，及監聽譯文內容所載相符，與證明上訴人有無販賣第一級毒品之待證事實間，具有必要性，而認詹伯瀧之警詢筆錄具有證據能力（見原判決第三頁第十三至十九行）。但依據卷內全部監聽譯文之記載，並無上訴人與詹伯瀧之對話紀錄；且原判決引用上訴人承認於九十四年五、六月間在慈濟醫院交付二次海洛因及在花蓮市○○街詹伯瀧住處交付二次海洛因共四次（見原判決第四頁倒數第一行至第五頁第一行），亦與詹伯瀧供稱向上訴人購買海洛因五、六次並非一致，原判決認二人關於購買次數之供述一致，亦有證據上理由矛盾之違法。㈢、按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。原判決對於扣案之電子秤一個、空塑膠袋九十四個、行動電話一支及SIM卡二張，均未於事實及理由欄內認定及說明係屬上訴人所有，致事實尚非明確，本院無從為適用法則當否之判斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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