最高法院九十五年度台上字第七一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一六一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第九六二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵瀆字第一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十二年十二月至九十四年十一月一日期間擔任嘉義市警察局少年警察隊隊長，係依據法令從事公務之人員，明知於原判決附表所示時段並未實際執行時外督勤、少年查訪業務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用此職務上之機會，先後於九十三年十一月上旬、九十四年五月上旬，連續向嘉義市警察局申報原判決附表時段之超勤加班費，致嘉義市警察局因之陷於錯誤而如數發給其所申報之超勤加班費共計十六小時，共計詐得新台幣五千一百三十四元。嗣於九十五年二月二十三日，被告將上揭虛報支領超勤加班費款項如數繳回嘉義市警察局。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。業已依據卷內資料詳予說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；若相對人未因而陷於錯誤交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯。被告既有利用職務上之機會，詐取財物之行為，原判決認被告不成立犯罪，有判決不適用法則之違背法令。又被告苟無詐領加班費之犯意，為何在「員警出入及領用槍彈等登記簿」上，偽簽出入時間？又偽造不實之勤務督導報告？原判決認被告無詐領加班費之犯意，有違經驗法則。再原審對於檢察官請求傳訊之證人即內政部警政署調用督察室組員姜葉源、課員陳銘正、組員楊岳勳及巡官吳明賢，未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。經查，按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。再未遂犯之成立應以行為人主觀上有犯罪之故意，客觀上已著手於犯罪行為而不遂者，始足當之。本件原判決已敘明，依證人即嘉義市警察局人事室股長吳榮堂於第一審之證詞，足見被告所屬之嘉義市警察局之警員，申報超勤加班費以及核給方式，係以月為單位申報、核給，且僅需申報超勤加班費累計達當月最高加班費限額，即核給該月最高加班費，縱令加班時數總計超過最高加班費，仍核給該最高之加班費，並非按「加班之時段如實核給加班費」。本件扣除被告未實際督勤、但仍提出申報加班費時數後，被告仍無溢領加班費情事，因認被告所辯無詐領加班費之犯意，係屬可信。原審既認被告無詐取財物之主觀犯意，自難以本罪之未遂犯相繩。經核並無違誤，亦與經驗法則無違。又原判決已於理由說明檢察官所聲請傳訊之證人即內政部警政署調用督察室組員姜葉源、課員陳銘正、組員楊岳勳及巡官吳明賢等人，僅足證明被告未於原判決附表所示之各該時段實際督勤之情事，至於被告以上開時段申報超勤加班費是否成立利用職務上機會詐取財物，難以上開證人證明，因認無傳訊之必要，並已說明不予傳訊之理由，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決綜合相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷，均已於理由內詳加說明。

並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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