最高法院九十五年度台上字第七一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第七一七九號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一二三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係夥同「小真」之女子，合資向甲○○購買毒品，並非販賣毒品，易言之，上訴人僅是安非他命之購買者，原審認上訴人販賣安非他命，與事實不符。㈡證人何志富於原審已證稱上訴人係夥同「小真」之女子，合資向甲○○購買毒品，原審不予採取此對上訴人有利之證據，復未說明理由，亦有判決不備理由之違法。㈢從監聽譯文中，僅可證明上訴人係購買毒品，原審認定上訴人係販賣毒品，其依據何在？如何證明上訴人有販賣得利？何時賣出？得利若干？原審未調查，亦有應調查而未調查之違法。㈣上訴人第二次交易時，上訴人身上僅有現金，並無查獲毒品，嚴格言之，僅係未遂，原審認係連續犯，亦有未洽。至查扣之現金，係上訴人之母所有，預備購買小套房，並非上訴人所有，原判決予以沒收，亦有違法。上訴人甲○○上訴意旨則稱：何志富自認該兩包安非他命係上訴人所有，係個人意見或推測之詞。且依何志富之供述及監聽譯文，足認主導交易毒品價格之人係何志富，上訴人僅係「預備犯」，而該安非他命係「阿水」所有，並非上訴人所有，原判決一則認該毒品係上訴人所有，一則又認係上訴人友人所有，難謂無理由矛盾之違法云云。

惟查，原判決依憑上訴人等之部分自白、證人何志富、趙子儀、王繼生之證言、何志富使用之0000000000號、甲○○使用之0000000000號、乙○○使用之0000000000號行動電話基本資料各一件、台灣台中地方法院檢察署民國九十四年七月七日九四年中檢惠發聲監續字第○○六一八號、九十四年八月三日九四年中檢惠發聲監續字第○○○七二五號、九十四年八月十一日九四年中檢惠發聲監續字第○○○七五九號通訊監察書（含電話附表）及監聽譯文各一份、扣案之兩大包安非他命、內政部警政署刑事警察局九十四年九月二十六日刑鑑字第○九四○一三六○○二號鑑定書、九十五年一月二十日刑鑑字第○九五○○○七六九五號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一○九六五二號函、勘驗筆錄、台中縣警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片圖、0000000000號行動電話基本資料、通聯紀錄及扣案如原判決附表一、二所示之物等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於共同連續販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品各罪刑之判決（乙○○為累犯），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開共同連續販賣第二級毒品之犯行，乙○○辯稱：九十四年八月二十九日那天伊沒有去買毒品，在曼哈頓汽車旅館內雖然身上有帶新台幣（下同）五十九萬九千四百元現金，但是身上沒有毒品。而且第二級毒品上沒有伊的指紋，那天何志富說其友人拿一公斤半的第二級毒品安非他命，就好奇跟何志富去汽車旅館看，沒有作任何買賣，且伊也不認識甲○○；八月二十七日在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館，當天在場的人甲○○、「阿水」、一個不知名男子，伊有向「阿水」買半公斤安非他命，但是，是和綽號「小真」之女子合購，伊出資三萬元，「小真」出資二十四萬元，是供自己施用，錢是交給「阿水」。又依據何志富、趙子儀、王繼生之證詞及卷附監察譯文，伊係購買安非他命，並非販賣安非他命，九十四年八月二十七日伊確實與「小真」合買安非他命，伊出資只有三萬元，故當天所買半公斤安非他命並未在伊住居所查扣，可資證明；又九十四年八月二十九日雙方尚未著手交易，未達「販入」階段，應不成立犯罪云云。甲○○辯稱：二十九日當天沒有買賣，伊身上沒有錢，且在場者可以證明沒有買賣的行為，而一包半的安非他命確實是「阿水」在汽車旅館大門前交給我，他還沒有進來，警察就過來，這部分伊有持有，但沒有販賣，東西不是我的，況且東西有包裝起來，伊沒有權利賣，也不可能收錢；八月二十七日那天伊只是協同「阿水」去南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館，「阿水」交給乙○○的東西，伊並不知悉，無從販賣。又毒品並非伊所有，伊只是為綽號「阿水」居中介紹而已云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件共同連續販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人何志富於偵審中所為之先後證述，雖略有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人趙子儀、王繼生等人之證言及行動電話基本資料、台灣台中地方法院檢察署九十四年七月七日九四年中檢惠發聲監續字第○○六一八號、九十四年八月三日九四年中檢惠發聲監續字第○○○七二五號、九十四年八月十一日九四年中檢惠發聲監續字第○○○七五九號通訊監察書（含電話附表）及監聽譯文、扣案之兩大包安非他命、內政部警政署刑事警察局九十四年九月二十六日刑鑑字第○九四○一三六○○二號鑑定書、九十五年一月二十日刑鑑字第○九五○○○七六九五號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一○九六五二號函、勘驗筆錄、台中縣警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片圖、通聯紀錄及扣案如原判決附表一、二所示之物，參互斟酌判斷，資為上訴人等不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由。再按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人之證詞，及上訴人等交易之經過、監聽譯文、扣案之兩大包安非他命及現金，並於正擬第二次交易毒品時，即為警當場逮捕之情形，再審酌販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來，而欲使甲基安非他命長期保存，不易變質，必需在常溫常態或者冰存下，正常保存，儲放於一般地點，始得不易變質，若未以正常保存方式儲放，或予以冰存，毒品易受潮變質，而台灣地區天候屬於海島型之氣候，環境潮溼，物品若未妥善儲放，極易受潮，滋生黴菌，不易長期存放，本件扣案如原判決附表一編號一、二號所示之甲基安非他命，數量非微，若僅裝以分裝塑膠袋而分別放置，未予冰存，或隨身攜帶，而該分裝塑膠袋係容易破損，內裝之毒品自有隨時逸漏之虞，即非正常之儲放方式，不易久放保存，乙○○先後在九十四年八月二十七日及同年月二十九日，短短三日內連續購買數量龐大之第二級毒品甲基安非他命，其辯稱係為供自己施用，實難令人採信，且甲基安非他命毒品價格不菲，而其自承其平日與父親作土木工程，每月薪資約四、五萬元而已，豈有可能於短短三日內，連續以鉅額款項（第一次二十七萬元，第二次五十四萬元）購入大量之毒品僅供自己施用之理，況且，上開毒品量大，亦非短時間內可施用完，而有毒品受潮變質之風險，因此乙○○購買前開毒品顯然係意圖販賣而販入。又扣案原判決附表一編號一、二之第二級毒品甲基安非他命二大包，淨重分別為九八六．○二公克、五一○．一○公克，純度高達百分之九七．八，與乙○○自承供己施用，而分別藏放於台中縣豐原市○村路合作新村十三巷五號、台中市○區○○路六五四號四樓查獲之原判決附表一編號三、四所示甲基安非他命二小包（毛重各二．五公克、一．○公克），重量均明顯不同，差異甚大，若原判決附表一編號一、二所示之甲基安非他命僅供乙○○施用，何以有如此顯異之包裝？再者，乙○○於第一審審理中自稱：伊有施用甲基安非他命，平均一、二小時施用一次，每天施用三．五公克，用兩天停一天云云（見第一審卷〈四〉第二八頁）；惟依相關文獻（Clarke's Isolation and Identification of Drugs，Second Edetion）記載，甲基安非他命服用後二十四小時內，約有百分之七十排泄於尿液中，其最低致死量為一克，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年九月二十三日管檢字第一○九六五二號函一件附卷可稽（見第一審卷〈四〉第八一頁）。若以該最小致死量計算，乙○○所稱每日之甲基安非他命施用量即達最小致死量之三倍餘，更何況以其二次購買之甲基安非他命數量毛重高達一公斤半，約一千五百公克，若每日施用一公克之甲基安非他命，即需四年多才能用完，且以其體質，能否承受，實有所疑，所辯顯與常情相悖，純係卸責飾詞，不足採信。至於，九十四年八月二十七日乙○○為販賣而購買之半公斤安非他命，固未在其住居所查扣，然其確已販入半公斤甲基安非他命，且其本身並無施用如此大量甲基安非他命之可能，則其於販入半公斤甲基安非他命後，雖因其藏匿隱密而無法起獲。但不能因此認定其未販賣甲基安非他命。因而認定上訴人等各有共同連續販入或賣出甲基安非他命等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。又按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣甲基安非他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查乙○○於第一審自承已沒有存款，並有負債（見第一審卷〈三〉第十七頁），其若非意圖牟利，豈有可能短時間內大量購買毒品供己施用？再者，乙○○、何志富、甲○○自始否認販賣甲基安非他命之犯行，而甲○○所指毒品來源為「阿水」之人，以致無從查證甲○○持有原判決附表一編號

一、二所示毒品甲基安非他命，係何時販入、販入之價格，及經由販賣毒品行為得利若干，及乙○○第一次所販入之甲基安非他命是否已賣出、何時賣出、賣出之價格，及經由販賣毒品行為之獲利若干。職故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之推認，原判決因而認定上訴人二人就販入或賣出第二級毒品行為，主觀上均有意圖營利之意圖，亦無違反經驗及論理法則可言。再者，上訴人等第二次交易時之現金五十四萬元部分，確係乙○○所有供購買毒品之款項，已據何志富述之甚詳，原判決因予宣告沒收，亦無不合。至扣案甲基安非他命為第二級毒品，是違禁物，而原判決既認定甲○○與綽號「阿水」之成年男子間，對於上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯（見原判決第四○頁），則不論該毒品係甲○○或綽號「阿水」者所有，均與原判決主旨不生影響，甲○○上訴主張該安非他命係「阿水」所有云云，顯非為法律規定得為第三審上訴之理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人等上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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