最高法院九十五年度台上字第七三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第七三八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　34號

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　樓另

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月六日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六四二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○與楊文俊、黃仲偉及另二不詳姓名、年籍之成年男子，於民國九十年九月二十六日上午，相偕至桃園縣桃園市○○○路○段一三０號「千禧ＫＴＶ」飲酒、唱歌，謝旭忠亦偕友人李榮宗、劉堃祥至該店飲酒、唱歌。

於當日上午五時四十分許，謝旭忠等三人結完帳，在該店門口與二不詳姓名女子聊天，適上訴人等步出大門，乙○○向該二名女子詢問在何處任職，引起謝旭忠等人不悅，乙○○即質問：「現在是什麼情形？」，謝旭忠回稱：「你們現在是怎樣」，詎上訴人等及楊文俊、黃仲偉與二不詳姓名成年男子，竟共同出拳毆打謝旭忠等三人，致劉堃祥受傷，李榮宗及謝旭忠則未成傷（上訴人等傷害部分，業經上訴審各判處有期徒刑三月確定）。上訴人等復另共萌生殺意，先由甲○○至乙○○所駕之車牌號碼8A－4362號自用小客車內，拿取乙○○所有放於該車內備用之鋁製球棒一支，朝謝旭忠腹部揮打。謝旭忠不敵，往該ＫＴＶ大門左側逃跑，途中跌趴於地，甲○○仍持該支鋁棒朝地面即謝旭忠頭部揮打；嗣鋁棒遭一身穿白色上衣之不詳姓名男子搶下，持以毆擊謝旭忠，謝旭忠勉力爬起，繞過停放在該ＫＴＶ門前之計程車車頭，折回店門口，甲○○亦繞過該輛計程車車尾跑至門口，追趕謝旭忠。另名不詳姓名身穿黑衣男子繼而搶下鋁棒，站在謝旭忠、甲○○之間，此際亦萌共同殺意之楊文俊突然趨前搶下鋁棒，持之朝李榮宗行去，當時適遭二、三名男子徒手圍毆之李榮宗低下頭來，以手護住頭部，楊文俊仍不罷手，多次持鋁棒往李榮宗頭部揮打。於同日上午五時四十五分許，一群人突然停手，朝ＫＴＶ大門右側移動，謝旭忠則脫下上衣，隨即倒地，出現意識不清現象，劉堃祥乃攙扶謝旭忠，與李榮宗同坐計程車前往行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救；李榮宗因以手護頭，保護得宜，雖頭部未受傷害，但仍受有左手肘裂傷長一公分、左上臂瘀傷六×九公分、左肘瘀傷六×四．五公分之傷害；謝旭忠則因頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈重度昏迷，有生命危險，在桃園醫院進行第一次手術後，即轉往新光吳火獅紀念醫院急救，經施以多次手術，病情始獲控制，於同年十二月七日出院。而上訴人等於偵查機關查悉本件犯罪行為人前之九十年九月二十八日，主動到警局自首接受裁判等情。因將第一審判決關於殺人未遂部分撤銷，就此部分改判仍分別論處上訴人等共同殺人未遂罪刑（各處有期徒刑三年），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上引原判決事實認定，如若無誤，被害人謝旭忠係遭甲○○及一身著白色上衣之不詳姓名男子先後持鋁製球棒毆打，被害人李榮宗則係遭楊文俊持搶得之鋁製球棒毆打；乙○○並無持該鋁製球棒毆打謝、李二人之動作。上開認定與其理由說明：「甲○○突奔至車上拿取鋁質球棒，並與乙○○、楊文俊分別輪流持以毆打被害人等」、「被告二人（即上訴人等）於甲○○至車上拿取鋁棒後，輪流持之毆打被害人頭部時，已更易其等原先之傷害犯意為故意殺人」，顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法。（二）同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時、在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。上引原判決事實認定，如若無訛，乙○○即無持鋁製球棒毆打謝旭忠、李榮宗之行為，而僅有與甲○○共萌殺害彼二人犯意之謀議。則究竟有何證據足供嚴格證明乙○○與甲○○有共同殺害謝旭忠、李榮宗二人之謀議？如何謀議？仍待調查、釐清。原審就此俱未調查、審認及說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄既認定另有一不詳姓名之身著白色上衣男子搶下甲○○手持之鋁製球棒繼續毆擊謝旭忠；理由內復以持鋁製球棒毆打謝旭忠頭部乙節，認定甲○○有殺害謝旭忠之故意。則該名白衣男子持鋁製球棒究係毆打謝旭忠身體何部位？就本件殺人未遂犯行，其與甲○○有否犯意聯絡及行為分擔？原判決俱未審認、說明，自屬理由不備。（四）依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決依憑第一審勘驗現場錄影帶之勘驗筆錄，認定：「謝旭忠在遭毆打之際，曾跌趴於地，起身後，往計程車旁逃跑，甲○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，仍持該支鋁棒朝地面即謝旭忠之頭部揮打，嗣手持鋁棒遭一身穿白色上衣之不詳姓名男子搶下，持以毆擊謝旭忠。謝旭忠勉力爬起，繞過停放在ＫＴＶ門前之計程車車頭，回到門口，甲○○繞過該輛計程車車尾跑至大門旁，追上謝旭忠。另名不詳姓名身穿黑衣男子繼而搶下鋁棒，站在謝旭忠、甲○○之間，楊文俊突然趨前，搶下鋁棒，朝李榮宗行去，適時正遭二、三名男子毆打之李榮宗低下頭來，以手護住頭部，楊文俊仍不罷手，多次持鋁棒往李榮宗頭部揮打」，並未認定乙○○曾持鋁棒毆打謝旭忠。此與國防部北部地方軍事法院桃園分院九十一年度桃判字第一五號，即楊文俊殺人未遂一案判決內記載：「經向台灣桃園地方法院檢察署調取本件現場錄影帶勘驗結果：『甲○○在店門左方計程車左邊以鋁棒毆打謝旭忠（謝旭忠部分視線為計程車擋住，05：44：12～05：44：27），隨後趙員（即乙○○）將鋁棒接過去打謝員（即謝旭忠）』」，顯相歧異（見第一審卷第八十四頁）。實情如何，尚非明瞭，仍待調查釐清。本院前次發回意旨，即執以指摘，茲原判決仍未查證明白，致原有證據調查未盡之違法瑕疵，依舊存在。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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