最高法院九十五年度台抗字第四八一號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十五年度台抗字第四八一號

抗告人

甲○○

上列抗告人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年八月三十一日駁回其聲請法官迴避之裁定（九十五年度聲字第八四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人對於原審法院九十五年度上更㈡字第五三號殺人案件，聲請法官迴避，係以本案受命法官林慶煙，曾參與本案更審前之裁判，撤銷第一審無罪之判決，改判抗告人有期徒刑二十年，經最高法院二次發回更審後，再為受命法官，依刑事訴訟法第十七條第八款之規定，應自行迴避而不迴避，抗告人深恐林法官有先入為主認定其有罪之觀念，對抗告人實有不利，足認林慶煙法官執行職務有偏頗之虞，為求公平、公正之裁判，乃依刑事訴訟法第十七條第八款、第十八條第一款、第十八條第二款之規定，聲請林法官迴避等語，有卷附之刑事聲請法官迴避狀及民國九十五年八月二十五日之理由補充狀可考。詎原審僅就林法官是否曾參與前審（下級審）之裁判，應否依刑事訴訟法第十八條第一款、第十七條第八款之規定迴避為論述。至抗告人主張林法官有先入為主之觀念，足認執行職務有偏頗之虞，依刑事訴訟法第十八條第二款之規定聲請迴避部分，則未置一詞，自非妥適。抗告意旨，雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，仍應認抗告為有理由，爰將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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