最高法院九十五年度台上字第一三一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一三一八號

上訴人

甲○○

上訴人

號 （另案於台灣台中監獄執行中）

選任辯護人

李仲景律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第七六一二、一二０四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於不詳時地取得如原判決附表所示具殺傷力之衝鋒槍、步槍、手槍、子彈、槍枝之主要組成零件、改造手槍，旋即未經許可，無故持有之，嗣於民國九十二年三月八日晚上十時許在台中市○○區○○路一八三號附近之停車場內，因與天道盟鷹中會綽號「妹奶」之不詳姓名男子等人發生爭吵，即將如原判決附表一、二所示具殺傷力之以色列制式沙漠之鷹手槍、制式三五七左輪手槍、貝瑞塔改造手槍、迷你烏玆衝鋒槍，並均於其內裝填子彈，分別出借交付予張有志、林俊榮、曾贊元、何明蔚（上開四人均經原審另案判刑或審理在案）等人持有以備械鬥，事後幸其等未發生械鬥，上訴人乃分別將前揭槍彈委託張有志、林俊榮代為保管藏放。嗣分別於如原判決附表所示時間、地點，為警起獲如該等附表所示之槍枝、子彈、槍枝之主要組成零件等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可出借衝鋒槍、手槍罪刑，並諭知被訴持有槍彈部分免訴之判決，固非無見。

惟查：（一）按法院為有罪之判決時，得變更檢察官所引應適用之法條者，以已起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第三百條規定甚明。該條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院為有罪科刑或免刑之判決時，在不妨害起訴事實之同一性範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。至於諭知被告免訴之判決，則無從由免訴部分之起訴法條變更為有罪判決部分之起訴法條。原判決以檢察官認上訴人上開出借槍彈之行為，僅成立未經許可持有槍彈罪，尚有未洽，而認上訴人之犯罪事實與公訴意旨所認之犯罪事實，其基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條（見原判決第十五頁第四至八行），惟就上訴人被訴持有槍彈部分竟另又諭知免訴之判決（原判決第十五至十七頁），亦即一面認定上訴人此部分所涉犯之持有槍彈罪與台灣台中地方法院於九十三年六月二十三日以九十三年度訴字第八四六號刑事確定判決所犯之寄藏槍彈罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為該案既判力之效力所及，而諭知免訴之判決，一面又將此部分之起訴法條變更為未經許可，出借槍彈罪名，難謂無判決理由矛盾及適用法則不當之違法。（二）次按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書之記載內容予以判斷，是否有起訴法條漏載之情形，如有漏載，法院仍應審判，祇須於判決理由內敘明即可，尚非起訴法條應否變更之問題。原審既認上訴人未經許可出借具有殺傷力之衝鋒槍、手槍及子彈等犯行係另起犯意，而此部分之犯罪事實，檢察官起訴書已經記載明確，則此部分是否僅係起訴法條漏未記載而已？如果無訛，原審自得逕就該部分犯罪事實予以審判，並於判決理由內敘明，不發生變更起訴法條之問題，原審不察，竟變更起訴法條，難謂適法。（三）又按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯出借槍彈罪，二罪間固應數罪併罰。但所謂之出借，必須行為人有出借之意思，將槍彈交付予借用人之謂；而所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，似屬共同持有，並非出借。本件依原判決事實之記載，上訴人係於九十二年三月八日晚上二十二時左右，因故欲與天道盟鷹中會綽號「妹奶」之不詳姓名男子在台中市○○路一八三號Ｅ－ＰＯＷＥＲＰＵＢ附近談判，即通知林俊榮、曾贊元、何明蔚、張有志前往助勢，並囑張有志將其寄藏之槍枝、子彈、槍枝之主要組成零件，以手提袋包裝後，帶往現場備用，嗣因談判之雙方發生爭執，上訴人竟另行基於未經許可出借衝鋒槍、手槍及子彈之犯意，將上開槍支分別交付張有志、林俊榮、曾贊元及何明蔚等人持有，持以與對方對峙。其後未發生械鬥，上訴人乃收回後由張有志負責將槍彈等帶往住處繼續藏放等語（見原判決事實二），惟其理由欄對上訴人與張有志等人究係基於共同犯罪之意思，事先有犯意之合致而共同非法持有槍彈，抑或上訴人係出於出借槍彈之犯意而出借槍彈予張有志等人，則未敘明其認定之理由，亦屬理由不備。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人持有槍彈諭知免訴部分（原判決理由貳之四），起訴書認係實質上一罪，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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