最高法院九十五年度台上字第一九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一九五八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　120

　　　　　　　　　　　　5樓之

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月四日第二審判決（九十四年度上訴字第二二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而原判決對於如何認定上訴人為常業犯，已於理由一、之㈡詳予說明，經核並無不合。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決於量刑時，已審酌上訴人之品行不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、迄未與被害人達成民事和解及犯罪後坦承犯行、頗具悔意等一切情狀，並以上訴人於偵查中自白犯罪，且供出集團共犯，使本案得以順利偵破，合乎證人保護法第十四條第一項之規定，依法減輕其刑後，在法定刑內量處有期徒刑十一月，核屬裁量權之正當行使。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，稱其係因經商失敗無法維持家計，被利誘陷入歧途，暫供該詐欺集團幹部差遣，分取微利糊口，並非以該犯罪行為為生活之事業，應非常業犯云云，而為事實之爭辯，並對原審前述量刑職權之行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應為程序上駁回上訴之判決，所請宣告緩刑，無從斟酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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