最高法院九十五年度台上字第一九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第一九七六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄20

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣新竹監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第三四六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一０一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年陸月。並宣告扣案之海洛因壹包（淨重壹公克）、安非他命壹包（淨重零點零參公克）均沒收銷燬之。係依憑上訴人之自白（供承於民國九十四年一月間某日起至同年六月五日止，在台北縣新店市○○街十二巷三號住處，以海洛因混合安非他命摻入香煙點燃吸食之方式，同時連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次等情)，參酌卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年四月十九日濫用藥物檢驗報告及台灣檢驗科技股份有限公司九十四年五月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙（經鑑驗上訴人之尿液均有安非他命及鴉片反應）、台北市政府警察局信義分局及北投分局毒品初步鑑驗報告單各一紙（記載前開海洛因及安非他命粉末經鑑驗結果，確含有海洛因及安非他命成分，其中海洛因淨重一公克，安非他命淨重零點零三公克），及扣案之上開海洛因及安非他命各一包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人係同時施用海洛因、安非他命及大麻，為想像競合犯，自應從重論以施用第一級毒品海洛因罪，惟原判決竟未將上訴人施用大麻部分併辦，自有未當；為此請求將上訴人於九十四年五月四日採集之尿液送請檢驗，俾就上訴人施用大麻部分併予審理等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之自白，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由；又上訴人在原審審理時，僅供認其同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情事，並未主張其亦同時施用大麻，與本件有想像競合犯關係，應合併審理之事由，有其九十四年十二月二十八日原審審判筆錄在卷可按（見原審卷第七十頁）。上訴意旨徒主張此新事實，請求法律審之本院調查，其所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ