最高法院九十五年度台上字第二二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二二二五號

上訴人

賴逸聰

選任辯護人

楊嘉馹律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二二一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四四０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人賴逸聰上訴意旨略稱：㈠原判決主文諭知上訴人連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之「手槍」罪刑，與原判決理由內認上訴人連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之「玩具手槍」等語（原判決第九頁），相互矛盾。㈡原判決事實認定上訴人於民國九十二年七、八月間在跳蚤市場向「小偉」

購得四把玩具槍云云，然理由內卻採上訴人偵查中之供詞，謂槍枝係九十二年過年在三重市防身器材店買的等語，事實與理由不相一致。㈢原判決不採上訴人在警詢之供詞，而偵查供詞則接續警詢而來，依毒樹果實理論或違法接續性同樣無證據能力，原判決未加說明，理由欠備。㈣上訴人自始抗辯，台北縣三重市○○街○○號二樓工地並無電可供改造手槍，並請求傳訊屋主調查，原審未加調查即率行判決，自非適法。㈤原審對於上訴人主張原判決附表一之槍枝為警方組裝，未依法加以調查有無現場錄影或照片，率行判決，亦屬違法。㈥原判決附表一及附表所示之搜索，警方並無搜索票，係事後補填自願搜索同意書，屬違法搜索，其所得之證據，應無證據能力。㈦證人蕭宇廷在第一審證稱，不會將槍枝各個零件組成後進行鑑定等語，亦即如果為零件，即不可能為性能檢驗，原判決遽謂符合製造改造槍械主客觀要件云云，判決理由不備，且有調查職責未盡之違法。㈧究竟所扣押之何種工具可製造何種零件，原判決含糊說明，亦有未盡調查職責之違法。㈨內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）採用性能檢驗法，對於被查獲之改造手槍，並未裝填實彈實際試射，即認具殺傷力，已嫌速斷。㈩上訴人於九十四年七月二十一日因故左拇指神經及動脈斷裂，右手中指等骨折，有馬偕醫院診斷證明書可稽，上訴人是否有能力改造手槍，亦堪懷疑，原判決對此有利於上訴人之抗辯，未說明其理由，亦屬理由未備云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人即警員吳振祥、楊明謀、李日清、蔡雅昭、蕭宇庭之證言、扣案如原判決附表一至三所示之槍、彈、工具等物，及刑事警察局九十三年一月十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十三年四月二十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號、九十三年八月十九日刑鑑字第０九三０一六七八二四號、九十四年十一月三十日刑鑑字第０九四０一八０九一五號之槍彈鑑定書各一份，原審對扣案證物與扣押物品目錄之勘驗筆錄、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依連續犯之例，論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯罪刑，已詳述其所依憑之證據及其認定之理由。對於上訴人否認有本件製造具有殺傷力之手槍、子彈之犯行，辯稱：被查獲之改造手槍沒有殺傷力，該等槍枝，係伊從跳蚤雜誌上向綽號「小偉」之人買的玩具槍，伊僅買來把玩用的，並未改造；原判決附表一之（一）、附表三之（一）（三）所查獲之槍枝，均非由伊所組裝，而是現場之警員所組裝；另在建築工地所查獲之工具非伊所有，且該地並無電源，不能使用砂輪機及鑽孔機；另伊在警詢中之自白，係警員說若伊不配合就要辦伊女友，伊因之受脅迫始為自白。查扣之槍枝僅以性能法為鑑定，並不客觀，請求將附表鑑定有殺傷力之槍枝以試射法再送鑑定；又改造槍彈必須具備相關機械專業知識及技能，上訴人既非學習機械理工之專業人員，如何具備有改造槍彈的能力？自不能僅憑扣案之槍、彈即遽認上訴人有改造槍、彈之罪責等語，經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，若非法製造者所仿製或改造其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍之仿製或改造手槍，亦屬手槍之範圍。本件依原判決事實之認定，上訴人所製造之玩具手槍，係將購來之仿ＦＮ廠半自動手槍之玩具手槍加以改造，依上開說明，自屬手槍之範圍，原判決主文，依修正前同條例第十一條第一項之規定，諭知上訴人連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍累犯罪刑，於法並無不合，原判決理由內雖未就本件上訴人製造之玩具手槍，亦屬手槍之範圍加以說明，稍欠周全，但於判決主旨並不生影響，上訴意旨㈠之指摘尚有誤會。又上訴人於本件檢察官偵查中之供述證據，並非引用警詢筆錄之內容，而係檢察官本於偵查犯罪之職權訊問上訴人之供述證據，與警詢筆錄不能等同視之，自不能以原判決並未採上訴人於警詢時之供述為論罪之基礎，即推論檢察官之偵訊筆錄亦無證據能力。原判決理由內對此未加說明，自不能指為違法，上訴意旨㈢之指摘，亦有誤解。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查、鑑定必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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