最高法院九十五年度台上字第二三一八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二三一八號上　訴　人　甲○○ 5 選任辯護人　蔡東賢律師吳文淑律師李慶榮律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一一七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一０二一七、一０三一五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係順發電腦股份有限公司（下稱順發公司）董事長，該公司與燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）同係電腦家電通路商，雙方長期具有商業競爭關係，因燦坤公司董事長吳燦坤於民國九十年五、六月間，有意以每股新台幣（下同）二十元低價投資順發公司，未獲上訴人同意，益增雙方對立情勢。上訴人先於九十一年一月及三月間，分別指示其胞弟吳明昌以吳明昌、昇鴻投資股份有限公司（下稱昇鴻公司，上訴人為董事長）名義在第一商業銀行證券股份有限公司新興分公司（下稱第一銀行新興分公司），及該公司員工吳芳諭、朱俶儀在寶來證券股份有限公司七賢分公司（下稱寶來證券七賢分公司）等證券商處開設股票交易帳戶，並由上訴人保管上開帳戶存摺及印章，擬供日後買賣順發公司股票之用。嗣順發公司股票於九十一年二月十八日以每股掛牌價七十二元上櫃買賣，同年該公司為擴展營運據點，經該公司董事會於九十一年三月十六日決議通過以每股溢價八十元現金增資發行新股四千三百仟股，預計募集資金三億四千四百萬元，股票停止過戶期間為九十一年七月十一日至十五日，增資基準日為九十一年八月十八日。迄於九十一年四月間，順發公司預備召開股東會列印股東名冊時，上訴人獲悉燦坤公司為該公司股東，又發現順發公司股價常有殺尾盤情形，認為係吳燦坤刻意打壓順發公司股價（吳燦坤涉違反證券交易法罪部分另案審理中），且因順發公司現金增資案每股暫定以溢價八十元發行，除權前之股價至少需維持每股九十六元以上，才能使增資案順利進行，詎上訴人為防止順發公司股價下跌，竟基於意圖抬高順發公司股價之犯意，自九十一年四月十日至同年六月二十七日間，指示該公司不知情員工吳芳諭、朱俶儀或洪麗芬看盤，隨時向上訴人報告股價走勢，並由上訴人出資及決定買賣順發公司股票之價格、數量及買賣時間，而利用前述吳芳諭等人之帳戶及吳芳諭在永昌證券股份有限公司小港分公司（下稱永昌證券小港分公司）、倍利證券國際股份有限公司小港分公司（下稱倍利證券小港分公司）開設之帳戶充作人頭帳戶，並囑咐吳芳諭、朱淑儀或洪麗芬以電話直接委託買賣之方式，向寶來證券七賢分公司、第一銀行新興分公司、永昌證券小港分公司及倍利證券小港分公司等證券公司，連續於集中交易市場以高價買入順發公司股票，藉機拉抬順發公司股票之交易價格等情。因而維持第一審論處上訴人違反於證券商營業處所買賣有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。本件原判決引用上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）調查時所供，認定上訴人為因應燦坤公司刻意打壓順發公司股票，避免順發公司股票下跌，及促使增資案順利進行，方進場以高價購買順發公司股票，是其主觀上顯有抬高集中交易市場上順發公司股票之意圖甚明（見原判決第七頁）。然上訴人於事實審一再辯以調查局約談時，僅提示監視報告部分內容，且其內容並未詳載全部交易之內容，而僅記載以高於五檔價格委託下單之交易，其資料顯有誤導上訴人，故誤以為買入順發公司之股票為違法行為而心生恐懼。故於調查局約談時，為博取同情而稱係因為維持股價、護盤或防禦性之買入。調查局以不完整之資料誘導上訴人，亦有不法取供之情，其供詞自不具證據能力云云（見原審卷第三十三、三十四、一二五、一二六頁）。上訴人非任意性自白之抗辯，是否屬實，原審未先於其他事實而為調查，遽依調查局所供，採為論處罪刑之基礎，揆諸前揭說明，自屬違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款固規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，亦例外地賦予證據能力。惟所謂業務上或通常業務過程所製作之文書，其例如商業帳簿、航海日誌、航空日誌等，必須具有繼續性者，始足當之，蓋「業務」乃反覆之社會活動，其不具繼續性者，則非此所謂之文書，唯有如此，始能與同條第三款之文書有所區別。依此記載之事實而出具有該事實存在之文書，即為證明文書，如依航海日誌而證明航海過程中之「碰撞」即是。上訴人於原審辯稱原判決認定前開犯罪事實係依憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心九十一年十月二十四日（91）證櫃交字第三九０五五號函及順發公司股票交易監視報告暨附件，惟依證人即該中心交易部組長劉弟勇之證言，係因投資人檢舉及調查局行文要求，櫃檯買賣中心始蒐集資料製作，該監視報告並非業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，而係依調查局要求製作之書面陳述，不得採為證據云云。原判決並未載明該監視報告何以得採為不利於上訴人證據，自有理由不備之違法。㈢、上訴人復辯以：上揭監視報告所列之該二十七日交易資料並事實之全貌，此由第一銀行新興分公司、寶來證券七賢分公司、倍利證券小港分公司、永昌證券小港分公司所提供之資料可知（詳第一審卷證六至證九），伊重新整理後之該二十七日尾盤全部交易資料始為完整資料（詳第一審卷證十，第一六六頁以下），由該資料可知，伊多以「定價」之方式委託下單，且委託價格亦與前一盤之成交價格約略相當，甚至多次委託價格均低於前一盤之成交價格。申言之，伊委買之張數共六八七張，其中以與前盤價者作定價而委託下單者計二九八張，及以略高於前盤價格一至二檔者作定價而委託下單者計一九０張，而以市價委託下單者僅一九九張，伊並無拉抬股價之意圖云云，原判決對於上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，未予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。㈣、原判決理由又以：「……所謂『連續以高價買入』者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言……」「因於特定時期，有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱『護盤』），因其破壞交易市場之自由性，且不以客觀上『因而致交易市場之該股票價格有急劇變化』為必要……上訴人甲○○既有拉抬順發公司股票價格之意圖，而利用人頭就該股票連續以高價買進，即已該當證券交易法前述罪刑之規定，其動機雖在護盤，仍無解於該犯罪之構成……」（見原判決第四、五、八頁），為上訴人有罪之認定，然上訴人究係以高於何「平均買價」之價格操作買入，亦即「平均買價」若干？並未敘明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　四　　月　二十八　日最高法院刑事第十庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　五　　月　　四　　日Ｑ

最高法院九十五年度台上字第二三一八號

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