最高法院九十五年度台上字第二四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第二四０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

金學坪律師

選任辯護人

王令冠律師

上訴人

乙○○

16號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九九九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，甲○○竟意圖營利販賣，乙○○則基於幫助甲○○販賣之故意，於民國九十二年五月十一日下午四時許，接獲通緝犯張怡秀為配合警察查緝毒品而虛偽表示欲購買毒品之電話，在電話中與張怡秀相約前往台北縣中和市○○路、南山路口附近見面，乙○○抵達後先確認張怡秀攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，即以電話聯絡甲○○前來，甲○○乃持海洛因一包（淨重0.57公克，包裝重0.19公克）前來上述地點販賣予張怡秀，張怡秀即將新台幣（下同）三千五百元（另二千元係張女清償債務之款項，不予計入）交給甲○○，甲○○則將該海洛因交給張怡秀，完成交易後，立即為埋伏於附近之警察查獲，從張怡秀身上扣得甲○○所有供販賣用海洛因一包，另由甲○○身上扣得該三千五百元，此次交易因而未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品未遂累犯，乙○○幫助販賣第一級毒品未遂各罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，須將適用法令有關之犯罪事實詳為記載，然後逐一說明其憑以認定之證據暨理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。本件原判決事實欄雖記載甲○○意圖營利販賣海洛因，乙○○則基於幫助甲○○販賣之故意，於接獲通緝犯張怡秀為配合警察查緝毒品而虛偽表示欲購買毒品之電話，在電話中與張怡秀相約前往台北縣中和市○○路、南山路口附近見面，乙○○抵達後先確認張怡秀攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，即以電話聯絡甲○○前來，甲○○乃持海洛因一包前來上述地點販賣予張怡秀等情，於理由欄載稱甲○○本即具有將海洛因分裝出售牟利之意圖，乙○○亦具有幫助販售牟利之意圖，並非警察授意張怡秀設計教唆，始萌生犯意等情（見原判決第五頁），然甲○○究竟如何取得前述海洛因？於何時萌生販賣海洛因圖利之犯意？其係基於販賣之意思而販入，抑或取得之後始起意販賣？即攸關上訴人應成立何罪名，前揭適用法律有關之重要事項，原判決並未於事實欄明確認定，本院尚無從判斷其適用法律是否適當，則原判決即難謂非違法。（二）毒品危害防制條例第十九條之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款，第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，但其標的，以供犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十條第一項、第二項之罪所用或因此所獲得之財物為限。原判決認定張怡秀係為配合警察查緝毒品，而在警察授意之下，而向上訴人等虛偽表示購買海洛因，並交付三千五百元予甲○○，其無購買海洛因之真意，上訴人等應成立販賣第一級毒品未遂或幫助販賣第一級毒品未遂等情，如果無訛，張怡秀既無購買之真意，前述三千五百元現金似僅屬配合警方查緝之證物，並非買賣海洛因之價金，而非屬上訴人等因販賣第一級毒品所得之財物，原判決依毒品危害防制條例第十九條之規定，予以沒收，亦難認為適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分，檢察官既指明與前述論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予撤銷發回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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