最高法院九十五年度台上字第二四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二四一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　109之1號（另案在監執行）

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　90號

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第二三二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二四一三、一二四七七、一五五三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即被告乙○○部分）：本件原判決以公訴意旨略以乙○○明知未經許可不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國九十三年七月二十八日下午三時許，在桃園縣桃園市○○路新光三越百貨公司附近，收受甲○○交付之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍經甲○○換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及甲○○於同年六月間所拾獲具有殺傷力之子彈一顆後持有之。嗣甲○○於同年七月二十八日下午五時三十分許，在桃園縣桃園市○○路、寶山街口，見警員上前盤查，遂騎腳踏車加速逃跑，嗣於同日下午六時許，在桃園縣桃園市○○路四一九號旁，為警攔查，並扣得其棄置於路邊之前開子彈八顆，甲○○復供出將前開槍枝交予乙○○保管之事實，警方乃循線於同日下午七時三十分許，在桃園縣桃園市○○路五０一號前，乙○○所駕駛車號ＣＪ－6111號自小客車內，扣得前開改造手槍一支及子彈一顆。因認乙○○所為，涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。惟經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，爰維持第一審為乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：按未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立。至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問。原審法院勘驗錄音帶結果，認乙○○於偵查中自白「對啊，他（即甲○○）放的」

、「（那你知道他放在車子裡面嗎？）知道」、「要開車的時候我才看到的」、「他還在車上，然後我看到了，跟他講，他說放一下就好了」、「原本是在他包包裡面」、「（他直接把他拿進去放？是不是？）對，他直接拿去」、「放在置物箱裡面」、「（你有拿起來看一下？）對」、「（看完又把它放回置物箱？）對」、「（他下車嗎？）對，他下車然後過一下子，他被抓了，打電話叫我過去」，對照甲○○於原審經以證人身分接受詰問時，供稱伊向乙○○借車後，放該槍，詳細時間不記得。伊先開車，一下子後，由乙○○開車，伊坐到副駕駛座時把槍放在置物箱，當時乙○○正在開車等語，則甲○○於乙○○開車時，將槍枝放在置物箱，客觀上既為乙○○所能看見，乙○○於偵查中亦供稱其知情甲○○放置槍彈之行為（甚且有拿起來看一下之行為），顯見乙○○知悉甲○○將槍、彈放置於車上置物箱等情（見原判決第八頁），則原判決既認定乙○○知悉甲○○將上開槍、彈放置於車內置物箱，並單獨駕車離去，直至甲○○為警查獲通知乙○○後，乙○○始駕車與甲○○會合而為警查獲。則在該段兩人分手期間內，上開槍、彈除乙○○外，似無他人得以現實支配，則能否認乙○○並未持有該槍彈，非無研求之餘地，原判決未予詳查，遽認乙○○未有共同持有上開槍、彈犯行，殊嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分（即被告甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決載明甲○○於九十三年七月二十八日下午五時三十分許，在桃園市○○路四一九號前為警查獲，係因形跡可疑，為警員張仁慶攔查，在其腳邊起獲以塑膠袋包裝之土造子彈八顆，惟並未查獲改造槍枝，張仁慶因此向甲○○詢問其是否持有槍枝，甲○○乃向張仁慶供稱有一把改造玩具手槍，在其車上，但車子現在交給乙○○駕駛……可見甲○○上開自白尚非無憑等語。然又載述設非甲○○自動供出該把改造玩具手槍所在，衡情顯難期待警員能查獲該把改造玩具手槍，以此論之，甲○○將改造手槍交給警員所為，應係報繳無疑，從而甲○○於主管機關公告期間，向警員張仁慶自白其製造改造玩具手槍之犯行，並繳交其製造之一把改造玩具手槍之所為，自已合於上揭自首報繳之規定，其一稱甲○○交付手槍之行為係自白，一稱甲○○交付手槍之行為合於自首要件，究係自白或自首，兩相矛盾，理由未清楚明確說明，自有調查證據未完備之違法云云。惟查原判決認定甲○○明知未經許可，不得製造具有殺傷力之改造玩具手槍，竟基於製造具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意，於九十三年七月二十六日，在桃園縣中壢市○○路、元化路口之道具店內，以新台幣（下同）四千五百元代價，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製半自動手槍，不具殺傷力之玩具手槍一把，將之攜回其位於桃園縣中壢市住處後，即持其所有電鑽將槍管鑽通，改造成可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造玩具手槍，嗣九十三年七月二十八日下午，甲○○將其製造之改造玩具手槍一把，連同其先前於九十三年六月間拾得，裝有八釐米金屬彈頭之改造子彈一顆（持有子彈部分業經判決確定），一併藏放於其向乙○○借用之CJ－6111號自用小客車內，將車交予知情之乙○○駕駛，自己則攜帶其先前拾得之其餘八顆子彈外出，於當日下午五時三十分許，為警在桃園縣桃園市○○路四一九號旁空地查獲甲○○，當場並扣得土造子彈八顆，甲○○被捕後，隨即向警員自首其製造改造玩具手槍犯行，並供出該改造玩具手槍現在藏放於上開車內，惟該車現由乙○○使用，警員據此於當日晚間七時三十分許，在桃園縣桃園市○○路查獲前來還車之乙○○，並自上開自用小客車車內，起出上揭甲○○製造之改造玩具手槍一把、裝有八釐米金屬彈頭之土造子彈一顆（該子彈已試射鑑驗）等情，因而維持第一審諭知免刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以甲○○、證人張仁慶之供述、扣案槍枝、內政部警政署刑事警察局九十三年八月二十六日刑鑑字第0930162226號槍彈鑑定書等證據，資為論處被告犯罪之依據，並敘明：㈠、依卷附內政部九十三年六月二十八日台內警字第0930076540號函公告所示，九十三年七月一日起至九月三十日止，係該內政部依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，辦理自首報繳之期間。㈡、警員張仁慶係因查獲甲○○持有土造子彈，而推測其可能亦持有槍枝，並非根據線報、證人指證，甚或在現場查扣槍械等事證，進而破獲甲○○製造改造玩具手槍之犯罪事實，故甲○○改造槍枝之犯罪事實，仍屬未被發覺之犯罪。而被告在警訊中自承以電鑽貫通槍管等語，自應認其係對未發覺之犯罪自首。㈢、甲○○所製造之改造玩具手槍，斯時，既然藏放於乙○○駕駛之車上，且該車並非被告所有，可謂查緝無路，設非甲○○自動供出該把改造玩具手槍所在，衡情，顯難期待警員能查獲該把改造玩具手槍，以此論之，被告將該改造手槍交予警員之所為，應係報繳無誤，從而，甲○○於主管機關公告期間，向警員張仁慶自首其製造改造玩具手槍之犯行，並繳交其製造之一把改造玩具手槍之所為，自已合於上揭自首報繳之規定等理由綦詳。其說明、論斷，核諸經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背，再原判決既謂被告對未被發覺之改造槍械自白，又認其亦為自首，用語雖未盡一致，惟此不影響原判決認定甲○○所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項之本旨，檢察官上揭指摘，核非第三審上訴之適法理由，其上訴不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｌ