最高法院九十五年度台上字第二五二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五二九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第五五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度少連偵字第九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○為成年人與已滿十四歲未滿十八歲之少年潘○○（姓名年齡詳卷）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意聯絡，先於民國九十三年七月二十三日某時，溫○屏打電話向上訴人表示欲購買安非他命，上訴人於電話中與溫○屏約定售賣安非他命一包（毛重約零點四公克），價金新台幣（下同）五百元，在高雄市○○區○○○路○○○號十一樓之三上訴人住處交付。上訴人隨即將其先前以每包（毛重約零點四公克）一百元至二百元之價金向不詳姓名之人購得之安非他命一包（毛重約零點四公克），交由潘○○於同日約定時間地點交付予溫○屏，並同時向溫○屏收取價金五百元；嗣又於同年八月初某日，於電話中與溫○屏約定以五百元售賣安非他命一包（毛重零點四公克）予溫○屏，並於同日某時，委由潘○○於同一處所，將該安非他命一包（毛重約零點四公克、販入價格亦為一百元至二百元）交予溫○屏，此次交易之價金五百元由溫○屏暫時積欠，留待日後償還。迨於同年八月十三日十四時許，警員王○弘等人持搜索票欲進入上開住處搜索，正遇潘○○持鑰匙開門，乃隨潘○○進入該屋，並在該處等候上訴人返家，至十六時許，適溫○屏至該處，欲償還先前於八月初向上訴人購買安非他命所積欠之價金五百元，在場警員乃詢問溫○屏是否願意配合警方將上訴人誘出，溫○屏表示願意協助警方，而於同日晚間六時許，打電話與上訴人聯繫，上訴人即於電話中告知溫○屏當日晚間六時三十分許，在高雄市左營區自由一路與明華一路口見面，並隨即於約定時間抵達該地點，因其認為溫○屏聯絡見面係要向其購買安非他命，乃承先前販賣安非他命之概括犯意，將安非他命一小包交予溫○屏，埋伏之警員見狀即上前查獲而未遂，並當場扣得上訴人已交付溫○屏之安非他命一包（驗前毛重零點四公克、驗後毛重零點三公克）及溫○屏已交付予上訴人之五百元，用以償還前次向上訴人購買安非他命之價金。嗣由上訴人帶同警員至高雄市○○區○○○路○○○號七樓扣得上訴人所有行動電話一支（含○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續成年人與少年共同販賣第二級毒品罪刑。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又被告或共犯之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂非補強證據。原判決論處上訴人連續成年人與少年共同販賣第二級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，少年潘○○、證人溫○屏、王○弘之證詞，扣案之安非他命一包、現金五百元、行動電話，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採少年潘○○、證人溫○屏之供詞為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。其中關於少年潘○○、證人溫○屏之證言有無證據能力？其前後供詞不一，應以何者為可採？又扣案之現金五百元，究係買賣毒品之價金抑借款？得否宣告沒收？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至於證人溫○屏於警詢中之供詞，縱係警員於警詢筆錄製作完成後，再叫其照稿唸，未全程錄音，不具證據能力，但溫○屏於偵查、審判中仍為同一之供述，原判決捨棄其警詢中之供詞，仍應為同一事實之認定，究於原判決主旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。次按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，祇須行為人主觀上具有營利之意思而販入或賣出第二級毒品，即為已足，不以實際果已得利為必要。原判決認定上訴人於九十三年八月初，以每包（毛重約零點四公克）一百元至二百元之價格向不詳姓名之人購得安非他命一包，再以五百元之價格轉售予溫○屏，則其每售賣一包，即可從中賺取三百元至四百元之差價利益，其有營利之意圖灼明。又其與溫○屏就安非他命之價格、數量既已合意，並將安非他命交付予溫○屏，其犯罪行為已屬既遂，縱溫○屏尚未交付價金，仍於其犯罪之成立不生影響，原判決關於此部分論以販賣第一級毒品既遂罪，其適用法則，仍無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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