最高法院九十五年度台上字第二五三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五三四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　6號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月十四日第二審判決（九十四年度上重訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四八０、一七五四八、一七六一九、一七七二０、一八一五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，由張騰芳（已判刑確定）自泰國私運海洛因磚回台，再以每塊海洛因磚（三百五十公克）新台幣（下同）六十萬元之價格售賣予上訴人轉賣牟利。民國九十三年六月一日及同年七月十一日，張騰芳先後自泰國搭機私運海洛因磚，由高雄小港國際機場入境後，分別在高雄市三民區○○○路「慈香庭素食餐廳」

及同市苓雅區○○○路「三信家商」對面，各售賣二塊海洛因磚予上訴人。同年八月十五日，張騰芳復自高雄小港國際機場走私八塊海洛因磚入境，並於同日下午九時許，與上訴人約定同月十七日下午三時許，在高雄市○○○路「湯尼龍遊戲場」售賣二塊海洛因磚予上訴人。上訴人旋於同月十六日，以電話與陳仁和約定將該二塊海洛因磚售賣予陳仁和，每塊價格一百八十萬元（嗣降為一百七十六萬元）。同月十七日下午，上訴人囑有共同售賣海洛因犯意聯絡之林谷屏 (已判刑確定）搭乘陳仁和駕駛之小客車，一同前往「湯尼龍遊戲場」，由林谷屏攜帶陳仁和預付之七十六萬元進入該遊戲場內交予張騰芳，並取得一只塑膠袋（內有盒裝之海洛因磚，淨重六百七十二點八一公克），交付在外等候之陳仁和，陳仁和再將餘款一百萬元交由林谷屏攜入該遊戲場內轉交張騰芳。陳仁和取得毒品後，駕車行經高雄市○○○○道北上便道旁，經警查獲。再，陳仁和購得海洛因後約二十分至三十分鐘，上訴人又與張騰芳約定在「三信家商」對面火鍋店前販入海洛因磚一塊，並以電話囑林谷屏至約定之地點向張騰芳取得塑膠袋包裝之海洛因磚一盒（淨重三百三十六點三公克）。同日下午三時四十分許，經警在高雄市○○○○道北上匣道查獲林谷屏，並循線查獲上訴人等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之；此屬證據能力之要件，而非陳述內容證明力之判斷問題。原判決謂證人即共同被告林谷屏在行政院海岸巡防署南部地區高雄市機動查緝隊第二次詢問時，就上訴人有無囑其偕同陳仁和前往「湯尼龍遊戲場」進行毒品交易，以及是否囑其前往「三信家商」對面拿取毒品等節，所為之陳述，與其在第一審法院以證人身分具結陳述之內容不符，但審酌林谷屏在偵、審中均未抗辯上開警詢中之陳述非出於自由意思，核其陳述內容又與證人陳仁和在第一審法院審理時所述相互吻合，應認具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，應認林谷屏所為上開警詢中之陳述具有證據能力（見原判決第八面第五行至第十七行）。遽以林谷屏在警詢中之陳述，與陳仁和在審理中陳述相符之證據證明力問題，資為論斷其證據能力所憑理由之一，難謂於法無違。原判決復謂共同被告張騰芳在警詢中，所為關於上訴人與其共同販賣、運輸第一級毒品之陳述，尚無其他佐證足認具有較可信之特別情況，故不具證據能力（見原判決第七面第十九行至第八面第四行）；但又採憑張騰芳在警詢中之該部分陳述，資為不利於上訴人之認定（見原判決第十一面第十四行至第二十七行），亦有判決所載理由矛盾之違誤。㈡原判決認定張騰芳於九十三年八月十五日自泰國私運八塊海洛因磚入境後，與上訴人約定於同月十七日下午三時許，在「湯尼龍遊戲場」售賣二塊海洛因磚予上訴人。上訴人即於同月十六日，以電話與陳仁和約定轉賣該二塊海洛因磚，並囑林谷屏於同月十七日下午偕同陳仁和前往「湯尼龍遊戲場」，由林谷屏攜帶陳仁和預付之七十六萬元進入遊戲場內，交予張騰芳，並取得海洛因磚交付在店外等候之陳仁和，陳仁和再將餘款一百萬元交由林谷屏攜入該遊戲場內轉交張騰芳等情（見原判決第三面第九行至第十四行）。如果無訛，上訴人既向張騰芳販入海洛因磚轉賣予陳仁和，何以其價金一百七十六萬元全部由張騰芳直接收受？上訴人是否基於轉賣牟利之犯意而為之？尚非無疑。且依起訴書記載之犯罪事實，上訴人係與張騰芳基於共同販賣、運輸第一級毒品之犯意聯絡，由上訴人交付一百五十萬元予張騰芳，推由張騰芳至泰國向綽號「阿猜」

之不詳姓名者購買海洛因磚六塊，私運入境後，上訴人即以一百七十六萬元之價格售賣二塊海洛因磚予陳仁和，並囑林谷屏帶同陳仁和至「湯尼龍遊戲場」拿取海洛因磚等情（見起訴書第二面第一行至第三面第三行），此與原判決認定之事實不盡相符。究竟上訴人係與張騰芳共同私運海洛因磚入境，售賣牟利？抑或張騰芳私運海洛因磚入境後，上訴人始向其販入再予轉賣？實情如何，仍欠明瞭，自應查明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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