最高法院九十五年度台上字第二五六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二五六八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　3樓

　　　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年一月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第一０一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一００七五、一０一八五、一０四八七、一一一四０、一一一四一、一一一四二、一一一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別於民國八十年九月至八十三年七月間及八十三年八月至八十五年九月間，擔任高雄市政府警察局新興分局自強路派出所（下稱自強路派出所）主管，負責綜理該派出所一切業務，以及轄區內有關色情特種行業之臨檢、取締等業務，均為依據法令從事公務之人員。其二人均明知自強路派出所轄區內之「儂儂園休閒中心」（下稱儂儂園）現場負責人洪伯連（業經第一審判決免刑確定）為避免或減少儂儂園所為妨害風化之不法犯行，遭自強路派出所警員臨檢、取締，而透過儂儂園所在之管區警員蕭啟豐（業經第一審判決免刑確定）按月所交付之新台幣（下同）一萬八千元，並於春節、端午節及中秋節各交付之二萬元係屬賄款，竟分別基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，甲○○自八十二年八月起至八十三年七月止，連續收得共計二十七萬六千元賄款，乙○○自八十三年八月起至八十五年九月止，連續收得共計五十八萬八千元之賄款等情，以第一審論處上訴人等依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，因而維持第一審之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。本件原判決認定甲○○自八十二年八月起至八十三年七月止，乙○○自八十三年八月起至八十五年九月止，按月收得蕭啟豐所交付之一萬八千元，並於春節、端午節及中秋節各收得二萬元之賄款等情，係以證人即第一審共同被告蕭啟豐於法務部調查局高雄市調查處、檢察官偵訊及法院審理時之供述為主要證據。然查蕭啟豐於第一審訊問時係供稱：「第一次收賄款，是在歐鄉○○○○道是陳武才（即儂儂園實際負責人）還是洪伯連拿二萬八千元給我。拿錢給我時，交代我一萬元，主管一萬元，八千元給副主管、巡佐。」等語（見第一審卷㈠第七九頁第二至三行）；於原審以證人身分接受甲○○詰問時稱：「（問證人取得業者的賄款以後，不論主管有無收，要分給幹部的八千元為何沒分？答：）八千元我都交給主管去分。（你交八千元時，你如何告訴主管？答：）我對主管說八千元要分給副主管、巡佐，另外一萬元是給主管。……（在三節部分你說拿二萬元給主管，洪伯連說不要讓主管知道，分給其他人員，那你為何要交給主管？答：）三節獎金是加菜金，當然交給主管處理，例如用在同仁的聚餐等。」等語（見原審卷第二一八頁），是對於彼按月交給上訴人等之金額一萬八千元，其中僅一萬元為上訴人等之賄款；至春節、端午節及中秋節各二萬元部分，則屬加菜金，並用於同仁聚餐。是原判決認定蕭啟豐按月交付之一萬八千元及三節各二萬元，均屬上訴人等收受之賄款，並應予追繳沒收，顯與所採蕭啟豐之供述證據不相符合。（二）證人係以其親身之經歷或見聞為證據之方法，故證人如以聞自原始證人在審判外之陳述為內容之證言，則屬傳聞之詞，無法經由調查程序擔保其真實性，其證言原則上不具證據能力，不得採為認定事實之依據。原判決理由說明「儂儂園現場負責人洪伯連如何於前述事實欄所示時、地，交付蕭啟豐前述金額，希望員警盡量不要來找麻煩，讓其好做生意，並由蕭啟豐告知此係打點自強路派出所員警賄款等情，業據原審（即第一審）共同被告洪伯連於調查處訊問時供述明確」等情（見原判決第五頁第六至十行），據此，洪伯連應係經由蕭啟豐告知彼所付款項係打點自強路派出所警員之賄款，是對於蕭啟豐將賄款交予上訴人等部分之證詞，係聞自蕭啟豐所告知之傳聞證據，並不具證據能力。原判決引之為不利上訴人等之證據，亦有悖於證據法則。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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