最高法院九十五年度台上字第二七六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二七六七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現另案於台灣宜蘭監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五六六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六五、二八三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審閱覽影印之卷宗，發現原審審判筆錄未有審判長之簽名，原審審判程序，顯有違誤。㈡原判決認定上訴人與陳美麗共同販賣第二級毒品安非他命等情，惟對於販賣該毒品之所得部分，竟漏未對上訴人宣告沒收追繳，亦有違誤。㈢一般毒品交易，購買者與販賣者均會先以電話講妥毒品種類、數量、金額及交易地點、時間，始能完成交易，依此以觀，本件有關毒品交易之電話通聯紀錄，顯有遺漏，原審未詳查究明，遽採該通聯紀錄作為判決之依據，有應調查之證據未予調查之違法。㈣證人李金泉於原審供稱伊打電話向陳美麗說要購買安非他命毒品之數量及交易時間，因久候未到，再三催促，陳美麗才說要叫上訴人送貨過去等語，然通聯紀錄對上揭交易經過之紀錄有所欠缺，且李金泉所述其所使用行動電話之數量與經扣案之數量亦不相符，顯然尚有部分通聯紀錄未被監聽，原審對此有利於上訴人之證據未予採信，且漏未敍明其理由，原判決亦有理由不備之違法。㈤原審以陳美麗於民國九十二年六月二十五日寄放安非他命在上訴人之處，並委由上訴人處理該毒品之事實，認定上訴人於九十二年六月九日有與陳美麗共同販賣安非他命之犯行，亦有理由矛盾之違法。㈥原判決對於上訴人與陳美麗共同販賣安非他命之數量、金額未詳予記載，對於李金泉撥打陳美麗之行動電話約定向陳美麗購買安非他命，其金額、數量如何認定，原判決理由亦未詳予記載，此均有理由不備之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品之罪刑，係依憑陳美麗、李金泉於法院審理中供稱陳美麗有於九十二年六月九日晚間七時許，出售安非他命半兩予李金泉，價金尚未交付之陳述；陳美麗於檢察官偵查中供稱：伊於九十二年六月九日出售安非他命予李金泉，係叫上訴人拿安非他命予李金泉等語，上訴人於原審法院供稱：陳美麗於九十二年六月九日有叫伊送安非他命予李金泉收受等語，參酌卷附行動電話通聯紀錄，亦即九十二年六月九日警察依通訊監察書監聽上訴人使用之0000000000號行動電話與李金泉使用之0000000000號、陳美麗使用之0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，顯示當日李金泉於電話中與陳美麗談妥欲購買安非他命，陳美麗即以電話告知上訴人攜帶安非他命前往約定地點交貨，嗣由李金泉直接以電話與上訴人談妥在宜蘭縣頭城鎮烏石港附近董慶寺牌樓停車場交貨等情，佐以扣案經鑑驗確屬安非他命之第二級毒品（驗後淨重十一．一九公克）等證物，為其論罪之基礎。復就陳美麗於法院審理中供稱：伊係直接販賣安非他命予李金泉，上訴人無參與販賣該毒品等語，及上訴人否認犯行，辯稱伊幫陳美麗送東西予李金泉，不知是何東西，伊無參與販賣安非他命予李金泉等語，均與事實不符，分別係為迴護上訴人及上訴人企圖推卸刑責之詞，委無足採，亦詳敍理由予以說明、指駁。又按㈠原審審判筆錄已有審判長陳永昌之簽名，縱認上訴人於原審閱覽影印之卷宗時，審判長尚未及簽名，亦難執以遽指其審判程序即有違誤。㈡原審判決就上訴人與陳美麗共同於九十二年六月九日晚間出售半兩安非他命予李金泉之事實，已有認定記載，因李金泉尚未交付價金，故原判決事實未記載其交易金額，自亦難執以認定原判決有理由不備之違誤，又因該次交易，上訴人及陳美麗尚未取得價款，而無該次交易之犯罪所得，原判決因而未對上訴人宣告沒收追繳犯罪所得，自亦核無不合。㈢原判決係依上訴人供承陳美麗曾於九十二年六月二十五日拿一包安非他命寄放予伊等語，陳美麗供證之前有寄放安非他命在上訴人處，請上訴人處理等語，及雙方通聯紀錄，認上訴人非單純受託寄藏安非他命，並非認定上訴人本次九十二年六月九日共同販賣之安非他命，係陳美麗於九十二年六月二十五日所寄放。上訴意旨認原判決為如此認定，尚有誤會。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ