最高法院九十五年度台上字第三０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第三０一號

上訴人

乙○○ （另案於台灣桃園龍潭女子監獄執行中）

上訴人

甲○○

上訴人

58弄

上列一人選任辯護人

康勝男律師

28號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十四日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第四三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五七三號），提起上訴；乙○○部分經判決後，原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○（綽號萍姊）前於民國九十年間，因施用第二級毒品案件，經法院裁定，送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官不起訴處分確定；再因販賣第一級、第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑十七年確定（不構成累犯）。詎乙○○猶不知悔改，竟夥同上訴人甲○○（綽號十元）、張慧蓁（綽號小敏，業經第一審法院判處應執行有期徒刑六年三月確定）等人，基於販賣、運輸第一級毒品與私運管制物品（毒品）之犯意聯絡，三人間以甲○○所有之0000000000號門號手機、乙○○所有之0000000000號門號手機、張慧蓁所有之0000000000號門號手機互為聯絡，共同策劃前往連江縣馬祖以小三通方式至大陸運輸第一級毒品海洛因入境。甲○○、張慧蓁二人即於九十二年十二月一日十時十分許，由台北松山機場一同搭乘立榮航空公司B70309次班機飛往馬祖南竿機場，再經由馬祖以小三通方式前往大陸地區福州市。甲○○等二人到達後，在福州市之某旅館內，先後與大陸地區人民綽號「龍哥」、「小林」二男子（真實姓名、年齡住所均不詳）接洽購買第一級毒品海洛因。於甲○○、張慧蓁在大陸地區期間，甲○○並以上開0000000000門號手機撥打0000000000號電話，向在台灣地區之乙○○報告接洽情形，乙○○再指示甲○○相關注意細節，迨甲○○、張慧蓁二人與綽號「小林」者談妥，遂以乙○○交付之新台幣（下同）二十萬元中之十餘萬元購得第一級毒品海洛因後，即以小三通方式而運輸第一級毒品海洛因入境馬祖。甲○○、張慧蓁為夾帶海洛因搭機返台，即推由張慧蓁於搭機返回台灣前，在馬祖之某旅館內，將所購得之海洛因以保險套包裹成圓球狀三顆，塞入肛門內以避免查緝，甲○○則以其所有0000000000號門號手機，於同年十二月十一日七時五十七分聯絡在台灣不知情之彭介均駕車前往松山機場接應，張慧蓁、甲○○二人乃於同年十二月十一日上午九時許，共同搭乘立榮航空公司班機返抵台北松山機場時，經警查獲，並搜獲扣得上開海洛因包裹圓球三顆（淨重九十三．九五公克，空包裝重五．七六公克，純度八十七．八八％，純質淨重八十二．五六公克）等情。係以甲○○與張慧蓁二人共同於同年十二月一日十時十分許，由台北松山機場一同搭乘立榮航空公司B70309次班機飛往馬祖，再以小三通方式轉往大陸地區福建福州市，於向大陸地區人民綽號「小林」者接洽買得第一級毒品海洛因後，再以小三通方式運輸返回馬祖再轉運回台灣，並在張慧蓁體內肛門排出如扣案之三顆球狀白粉之第一級毒品海洛因（以保險套包裹成圓球狀三顆，總淨重九十三．九五公克），而該三顆球狀白粉，經送請鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分之事實，業據證人即同案被告張慧蓁於偵查及第一審審理中供述綦詳，甲○○亦不諱言與張慧蓁於上揭時間以小三通方式一同往返大陸福州市與馬祖間，並一同搭機返回台灣，嗣後在張慧蓁身上查扣上開毒品等情，並有立榮航空公司該班次旅客艙單一件、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄與扣押物品清單、查獲包裹圓球狀海洛因照片共六幀、法務部調查局（下稱調查局）九十三年二月二十四日調科壹字第080007183 號鑑定通知書一紙附卷足憑。

證人張慧蓁雖於警詢之初陳稱：我是一人前往馬祖，機上有看見甲○○，但沒有打招呼，因為不熟，是一位叫榮哥的男子叫我從馬祖帶毒品回台灣，但於接受調查局詢問時證稱：「我是受乙○○的指示，將毒品從馬祖運輸回台灣，因為我欠乙○○約十五萬元，所以乙○○要求我運輸毒品來抵銷借款，……我就將乙○○交給我二十幾萬元用來買毒品，並分由阿為及我夾帶回台灣」。

另依證人保護法第十四條規定於偵查中更結證：我與甲○○到大陸福州地區，有綽號龍哥之人與我們接應，買了海洛因就回馬祖，所帶回之海洛因要交給乙○○，我自己有欠她錢，前揭與乙○○之通聯紀錄中之對話，依自己所帶現金，與大家所花費公的錢，拿出來做公的用途，乙○○說如有需要再拿出來花用，買的部分差不多有三兩的數量，而「扣起來才有五萬」一語，就是說這樣帶回來扣除伊先前欠乙○○的錢，伊只剩欠她五萬元，原來欠她十五、六萬元，這趟運輸成功的話，乙○○給的酬勞有十萬元等語，並經檢察官提示九十二年十二月三日十六時五十一分、十七時四十四分、二十二時七分、二十二時五十一分監聽譯文，證人張慧蓁證稱：這是他們在房間講的，甲○○在我隔壁房間講，但事後甲○○有將談話內容告訴我，當時我在房間與龍哥談海洛因價錢，甲○○就在隔壁房間與乙○○聯繫，看乙○○如何決定，當天並沒有向龍哥買，後來他們到深圳找小林，後來是向小林買的；復於第一審審理時證稱：我向「阿龍」（龍哥）買毒是甲○○聯繫的，我在乙○○那裡認識甲○○，甲○○說有認識在大陸的朋友在賣毒品，他下次去大陸時，會帶我一起去，乙○○當時在場說既然有去大陸，可以一起去看看，在大陸期間，與乙○○電話談到毒品的事，有關毒品的價格、品質，我向乙○○陳述我看到毒品的顏色、價錢，黃色一單位一百多，白色也是一單位一百多，差二、三十元人民幣，（蔡有無交代要買多少）他叫我先看貨，再決定要不要買，（買毒品用途為何）是乙○○叫我買的，（去之前有無與乙○○商量過）乙○○知道等語。勾稽上開證人張慧蓁於調查局及第一審偵審所證，互核一致，應可採信。

又乙○○交付證人張慧蓁二十萬元包括公用及買毒費用，其中買毒費用部分，證人張慧蓁於第一審證稱：「（你共花多少錢買毒品？）十多萬元，約人民幣二萬多元，當時說一兩一萬多人民幣」、「（十幾萬都換成人民幣嗎？都做何用途？）都換成人民幣買毒品了，沒有剩」。查本件扣案海洛因淨重九十三．九五公克，約二．五兩餘，核與證人張慧蓁證述：一兩一萬多元人民幣，換得二萬多元人民幣都買毒品等語相符，而二十萬元費用扣除甲○○、證人張慧蓁前往大陸地區之旅費，剩餘十餘萬元購買毒品亦尚屬合理，則乙○○交付證人張慧蓁二十萬元購買毒品一節，亦堪認定。堪認證人張慧蓁係為乙○○購買及運輸毒品抵債，而乙○○則於台灣地區交付張慧蓁二十萬元，指示張慧蓁、甲○○前往大陸福州購買毒品海洛因，並將之運輸（私運）入境台灣以圖販賣營利之事實。甲○○既與證人張慧蓁一同往返台灣與大陸福州市間，並先後與綽號「龍哥」、「小林」者接洽購買第一級毒品海洛因事宜，期間並將所看貨成色、價格起伏高低、交貨日期等情況，向在台灣地區之乙○○回報接洽情形，乙○○再指示甲○○相關注意細節並最後決定，益見甲○○確有積極參與本件購買及運輸毒品海洛因事宜。此外，甲○○持有之0000000000號手機門號於九十二年十一月三十日上午十一時八分，撥打乙○○之0000000000號電話，於大陸期間與0000000000號通話對象係乙○○等情；乙○○於警詢及偵查中亦坦承其持用0000000000號門號之手機確有於同年十二月一日八時二十三分撥打張慧蓁0000000000號門號手機等事實；而乙○○持用之0000000000號，於前揭期間有與甲○○持用之0000000000號電話通聯之事實，亦據張慧蓁、甲○○供承在卷。另甲○○所有0000000000號門號手機，於同年十二月十一日七時五十七分發話予同案被告彭介均0000000000號門號，內容為「等一下來台北找我」、「我已經到了」、「好」等語，此經甲○○坦承係在馬祖上機前打電話給彭介均前往接機，此並有甲○○所持用0000000000號、乙○○所持用0000000000號、張慧蓁所持用0000000000號手機門號、彭介均所持用0000000000號門號通聯紀錄、通訊監察作業報告摘要表各一件、通訊監察錄音帶七捲、通訊監察核准資料等附卷足參。另經乙○○聲請，由第一審將前揭通訊監察錄音帶二捲、譯文，並請乙○○赴調查局接受錄音，經以語音分析及聲紋特徵比對法，進行錄音帶聲紋比對鑑定結果，通訊監察錄音帶之疑似乙○○聲音，與乙○○本人聲音音質均相同，確為乙○○本人所通聯無誤，有該局九十三年九月六日調科參字第09300353350 號鑑定通知書、乙○○鑑定同意書及鑑定參考資料一件在卷足憑，益見乙○○確有以電話與當時在大陸福州市購買毒品之甲○○與張慧蓁聯絡。再者，依上開通訊監察譯本所示，於九十二年十一月三十日十一時四分，甲○○以0000000000號之手機門號撥打乙○○之0000000000號手機門號，通訊內容為：「……（乙○○發話）現在如果有多的話，等於是要多帶一些錢去，小敏（即張慧蓁）有跟著去，我想讓小敏帶」，復於同日十一時八分甲○○又撥打同一手機門號予乙○○，通訊內容為：「（乙○○發話）那你就叫小敏過來家裡拿錢」，可見係前往大陸地區前，乙○○指示甲○○叫張慧蓁至其住處拿錢無疑，難謂乙○○事先不知情。再者，依證人張慧蓁於上開偵訊時證稱：以本件運輸毒品之酬勞十萬元抵償乙○○

十五、六萬元之欠款後，尚欠五萬元等語，倘本件扣得之部分毒品係以證人張慧蓁本自有之十萬元購入，則證人張慧蓁直接以該十萬元償還乙○○即可，何以甘冒風險遠赴大陸地區販入、運輸毒品取得報酬十萬元償還乙○○？尤有甚者，證人張慧蓁於原審稱：「（毒品交易的內容？）把毒品帶回來給乙○○轉售」、「（十萬元如何還給乙○○？）毒品轉售的盈餘」、「（如果十萬元毒品賣了五十萬元，扣掉十萬元後差額四十萬元是誰的？）是我的」，倘證人張慧蓁果真向乙○○借款十萬元購毒，復將購得毒品帶回台灣交予乙○○轉售，而轉售差額盡歸張慧蓁所有，則乙○○豈有徒冒被查緝之風險為張慧蓁賣毒而僅取回原本借款十萬元之理？次按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件證人張慧蓁確受乙○○之指示並經由甲○○之介紹，與甲○○共同至大陸地區購買海洛因返台後交予乙○○販賣，已經調查屬實，且考量社會大眾均知買賣、運輸海洛因係非法行為之客觀社會環境，並參酌乙○○交付證人張慧蓁二十萬元遠赴大陸地區購毒，數量高達淨重九十三．九五公克，衡理顯非供自己施用，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，上訴人等人及證人張慧蓁係有共同意圖營利而運輸毒品海洛因以伺機販賣，應認具有營利之意圖。綜上，乙○○、甲○○與證人張慧蓁基於共同運輸、販賣第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由邱思雲、張慧蓁共同至大陸地區向綽號小林之人購買海洛因，並嗣運輸入境等犯行，堪予認定。甲○○辯稱：伊並未與乙○○、張慧蓁協議至中國大陸地區運輸毒品入境行為，我去大陸有打電話給乙○○，但沒有購買毒品，我不知道張慧蓁挾帶毒品，亦未與張慧蓁相約回台，只是同一班機回來；乙○○則辯稱：伊並無參與協議共同運輸毒品入境，我承認與張慧蓁、甲○○有通聯，但他們去大陸買毒品與我無關云云，均不足採信。於理由內逐一指駁、說明。查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，並為行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定，係管制進出口物品，而依同條例第十二條規定，自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口、出口論，適用同條例規定處斷。又販賣第一級毒品海洛因之成立，並不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，且不以得利為必要。核乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪。乙○○、甲○○與已判決確定之張慧蓁三人，就販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。上訴人等運輸、販賣第一級毒品海洛因前、後持有毒品之低度行為，為其運輸、販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人等私運管制進口之毒品海洛因來台，係一行為而觸犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品罪二罪名，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，各應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖未就販賣毒品部分起訴，惟與起訴部分具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審究。因而撤銷第一審關於乙○○及甲○○運輸第一級毒品部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，改判論處乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品罪，並審酌乙○○、甲○○共同運輸、販賣第一級毒品海洛因入境，數量頗鉅，危害他人及社會情節不輕，有違政府掃毒及禁毒政策之貫徹，且犯後皆矢口否認犯行，犯後態度不佳，均未見悔意，以及其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度，乙○○為高職畢業、甲○○為國中畢業，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，各處無期徒刑，併各宣告褫奪公權終身。扣案之毒品海洛因淨重九十三．九五公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收並銷燬之，另供包裝本件毒品海洛因所用之保險套三只，係共犯張慧蓁所有，而供犯本件同條例第四條之罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。

上訴人等運輸、販賣毒品均是以甲○○所有之0000000000號、0000000000號門號手機、乙○○所持有之0000000000號門號手機、張慧蓁所有之0000000000號門號手機聯絡，係供犯本件運輸、販賣毒品所用之物，並應依同條項宣告沒收。公訴意旨另以：乙○○夥同甲○○、張慧蓁、鄭昭民、許智為及彭介均策劃共同集資前往馬祖以小三通方式至大陸運輸第一級毒品海洛因入境，……乙○○再指示甲○○相關注意細節，嗣與綽號小林者談妥後，順利購得重約四、五百公克之第一級毒品海洛因，再以小三通方式返回馬祖，而運輸第一級毒品海洛因入境云云。惟查尚難僅憑證人張慧蓁有瑕疵之陳述而遽認上訴人等確有集資購買四、五百公克之第一級毒品海洛因。從而，就本件起訴事實而論，除前揭扣得之九十三．九五公克海洛因外，尚無證據足資證明乙○○、甲○○及證人張慧蓁另有運輸其他海洛因，即屬不能證明上訴人等此部分犯罪。惟起訴意旨認此部分犯罪與前開論罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核於法尚非有違。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決對於上訴人等有關犯罪之證據，已盡其調查之能事，而其論處罪刑，復已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論敘亦與卷內證據資料悉相符合，其證據之取捨與證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度之理由說明，暨法則適用之論敘，亦均無違背證據法則與實定法則。甲○○上訴意旨，仍執前詞，推諉刑責，任意指摘原判決不當，均非足取。甲○○上訴非有理由，應予駁回。乙○○部分係依職權逕送審判，其未敘明不服原判決之理由，亦應認其上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ