最高法院九十五年度台上字第三０二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三０二八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四一○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）共同被告黃正雄經警查獲後，係由警方授意其致電予上訴人，上訴人答稱「將代為約藥頭阿三」

，後因黃正雄未準時到達豆漿店，致「阿三」未在場，被其逃脫，並非由上訴人主動致電給黃正雄，何能推出上訴人有販賣安非他命之意圖；況黃正雄致電予上訴人時有錄音（監聽），警方未能提供該錄音帶如何判定上訴人無於電話中說過「將代為約藥頭」？又黃正雄於檢察官偵查中坦承其為減刑而為不實之陳述，並於審理時承認並無證人陳連進、陳昭明等人，足證其警詢供述無證據能力，且前後矛盾，不足採信。（二）黃正雄經警方授意佯稱欲購新台幣（下同）一萬元之安非他命，原判決認定「上訴人旋返回租屋住處取得一包安非他命準備賣給黃正雄」，係推測之詞，並無證據足資證明其為真實。（三）黃正雄供稱其先前向上訴人購買之安非他命，係每三公克五千元，於電話中稱欲購買一萬元，惟上訴人被查獲時持有一包安非他命重七‧八九公克（淨重七‧五公克），已逾六公克，價格在一萬元以上，原判決以此認定係上訴人販賣給黃正雄之證據，有認定事實未依證據之違法。（四）上訴人於被查獲前，早於當日即民國八十七年八月三十日十二時許，因自己要施用安非他命，即與藥頭「阿三」聯絡，因此應調查者為「當日十二時至十七時四十分（即黃正雄被查獲時）」以前之上訴人通聯，而非當日十七時四十分至十八時四十分（即上訴人被查獲時）之通聯。（五）黃正雄於原審指稱「打電話給甲○○時，我是跟女朋友一起被抓，警察要我這樣說的，因為警察控制我女朋友」、「警察要我供出甲○○，換我女朋友回去」；證人即承辦警察邱正平亦證稱「當時確有一、二個女孩在場」。上開有利於上訴人之事證，原審未查即逕為不利於上訴人之推定，有判決違背法令之處。（六）原判決雖引用監聽黃正雄之電話譯文，作為認定上訴人連續販賣安非他命犯行之基礎，但理由欄亦謂「上開通話內容，雖未言明拿錢或取貨之對象為安非他命，惟此無非係毒品交易者唯恐遭竊聽所用暗語」，原判決僅依黃正雄片面之詞，遽認上訴人販賣安非他命七次，但其證詞前後不一，又無任何補強證據，有未依證據裁判之違背法令等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），係以原判決事實欄所載上訴人連續販賣第二級毒品安非他命與黃正雄之犯行，業據已判決確定之共同被告黃正雄於警詢及偵、審（第一審）中供述甚詳，上訴人亦不否認有於事實欄所載時、地被查獲白色晶體物六包（經驗後均係安非他命；其中一包自上訴人身上查獲，餘五包於其住處查扣）、分裝袋九十一個等情；及依憑上開扣案物、法務部調查局八十七年十二月四日（八七）000000000號檢驗通知書（白色晶體物六包經驗出係甲基安非他命）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）桃園、新莊營運處查詢電話通話紀錄函（即通聯紀錄）等證據資料，為論罪依據。並敘明其二人先前所為之安非他命交易七次，均係由黃正雄以電話聯絡上訴人後，由上訴人與黃正雄進行交貨、取款，從未見有其他人前來交涉等情，迭經黃正雄供明。黃正雄於被警查獲後，供出其來源，經警授意撥打（０二）00000000號電話給上訴人佯稱欲購買一萬元之安非他命，上訴人旋自其台北縣新莊市○○○路經營之「冠群豆漿店」，返回其位於同市○○○路八十三號四樓七六三室租住處內取得一包安非他命外出交貨時，為埋伏在現場之警察當場查獲，期間並未發現有上訴人所稱之藥頭即綽號「阿三」男子在其租住處內出入；依第一審法院向中華電信公司新莊營運處調取之通聯紀錄，上開電話於八十七年八月三十日十七時四十分接獲黃正雄之電話後，迄於同日十八時四十分上訴人被警查獲時，未有任何對外通聯之紀錄。足見上訴人所辯因接獲黃正雄之電話請託，始代為聯絡藥頭「阿三」，並要「阿三」逕將安非他命送與黃正雄，僅留下自己購買之安非他命云云，純為事後杜撰，以圖卸責之詞，不足採信。又據上訴人陳稱：查獲當日因黃正雄之電話請託找藥頭，故代為聯絡綽號「阿三」男子，所謂黃正雄之電話即前述經警察授意黃正雄所打者，是上訴人之辯護人所稱：上訴人因自己要施用安非他命，早在同日十二點多就與藥頭「阿三」聯絡云云，即與事實不符，其執以指摘法院僅查證當日十七時四十分至十八時四十分之電話通話紀錄，未查證該日十二時起至十七時四十分以前之電話通話紀錄，即無可取，此部分自亦不具調查之必要性。至黃正雄於原審法院前審以證人身分應訊時翻異前供，改稱：安非他命是伊去上訴人住處，打電話跟上訴人朋友買的，約有三、四次，每次五千元至一萬元，於警詢所供向上訴人買安非他命，是警察要伊打電話的，且警察說伊女朋友在他們手上，要供出上訴人來云云，已與黃正雄前此不移之供述不符，並無證據證明其先前之陳述有何不實，或其嗣後更異之詞與事實相符，殊難憑採；又黃正雄之前並未曾供稱警察說伊女朋友在他們手上，要伊供出上訴人等語，則其辯護人所指：黃正雄係因警察說伊有女朋友被控制，警察遂要伊供出上訴人，以換伊女朋友回去云云，亦屬無稽，難信為實在。證人黃正雄於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，於警詢時之供述亦具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得採為證據。凡此，顯見黃正雄於原審前審翻供之詞，係袒護上訴人，自不足採信。至司法警察對黃正雄住處電話通話之監聽，係由台灣基隆地方法院檢察署檢察官核發八七０七二０基檢革篤字第一一六三八號（監察日期自八十七年七月二十一日至八十七年八月十八日止）及八七０八一七基檢革篤字第三三八０號（監察日期自八十七年八月十九日至八十七年九月十六日止）通訊監察書，會同台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）執行通訊監察，嗣大安分局於八十七年十月十日搬遷，致該項監察錄音帶未予保存，此有該大安分局覆函及書記官電話紀錄可稽（見原審上訴卷第二七、五九頁），該項通訊監察紀錄譯文於第一審調查時曾提示予黃正雄並告以要旨，黃正雄對該紀錄譯文並未表示有何不實之處（見第一審卷第四二頁），復於原審法院前審自承有說過該電話監聽譯文內容之言語（見原審更㈡卷第五七頁）。證人即製作該監聽電話譯文之警員邱正平亦證稱：「我們是依法監聽的，監聽票是當時的偵查員申請監聽的」、「（譯文的內容是否實在？）那是依據他們談論的內容製作的」等語，堪認該電話監聽譯文為真實。依通訊監察紀錄譯文所載黃正雄（Ａ；綽號白毛）與上訴人（Ｂ；綽號鍾仔，其通話電話號碼：00000000）間之通話內容，雖未言明拿錢或取貨之對象為安非他命，惟此無非係毒品交易者唯恐遭竊聽所用之暗語。黃正雄供稱其向上訴人購買安非他命七次，每次五、六千元，所供購買價格雖有不一，經斟酌其情節，採有利於上訴人之最低價格認定，即每次五千元。本案既係因上訴人販賣安非他命與黃正雄，為警查獲後，供出其來源，再由黃正雄配合警方辦案，以電話與上訴人約定購買一萬元之安非他命，則上訴人自始即有販賣安非他命之故意，司法警察為達成犯罪調查目的，由黃正雄出面向上訴人購買，藉以蒐集證據，復無違背法定程序，自為法之所許。而政府對於毒品之轉讓、販賣等之取締甚為嚴格，所涉刑責亦相當嚴重，如無利可圖，焉有甘冒風險而販賣安非他命之理。上訴人連續七次販賣安非他命與黃正雄，且於獲案之前一接獲黃正雄電話即攜帶安非他命下樓，數量多達七‧五九公克，住處另存有安非他命一三‧九公克之多，已超出一般供己施用之量甚多，並有九十一個之分裝袋，上訴人確有營利之意圖至明。對於上訴人否認犯行所持之辯解，悉依卷證逐一指駁說明，所為論述與論理法則、經驗法則及證據法則皆無違背。查黃正雄於檢察官偵查中並未供述係為圖減刑而為不實之陳述，有八十七年八月三十日、十月二十三日之訊問筆錄可稽；且其二人既係單獨交易，則有無證人陳連進、陳昭明其人，顯然與本件事實之認定無所關涉。又毒品交易之價格並非恆定，端視供需雙方之約定如何，上訴人被警自身上起獲之一包安非他命，其價格是否超出一萬元，要不影響其營利販賣基本犯行之認定。證人邱正平雖證稱查獲當時有一、二個女孩在場，但亦證述伊並未說過要黃正雄配合就不偵辦其女友等語（見原審更㈡卷第一一八、一一九頁），自無對上訴人有利之證據不予採納，卻未說明理由之違法可言。

按非法販賣安非他命等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。

原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，係綜合上開直接、間接證據，本於推理作用，確認黃正雄曾向上訴人購買過安非他命七次，且於其被警查獲後，經警授意與上訴人約定交易，在所擬交易之現場查獲，並當場由上訴人身上及其住處扣得毒品安非他命、分裝袋等物，可見黃正雄所供毒品來源及其他相關佐證，合於經驗法則及論理法則，自得資為上訴人不利認定之依據，原判決所為之論斷說明，俱無不合。其餘上訴意旨，無非係對原審採證認事職權之行使，及原判決已說明論駁之事項，徒憑己見再為事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ