最高法院九十五年度台上字第三０四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三０四三號

上訴人

甲○○

上訴人

2之4

上訴人

日炎營造股份有限公司

兼上列一人

代表人

乙○○

上訴人

領威營造有限公司

上訴人

805

代表人

丙○○

　　　　　　　　　　　　805

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一二八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六四一一號、九十一年度偵字第二四七七七、二四七七八、二四七八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人甲○○、乙○○部分：本件原判決認定：上訴人甲○○係領威營造有限公司（下稱領威公司）之受雇人，上訴人乙○○係日炎營造股份有限公司（下稱日炎公司）之代表人。緣民國八十九年四月間，台灣鐵路管理局工務處高雄工務段（下稱高雄工務段）招標「岡山舊站場土地內舊占建及承租戶之地上物拆除工程」，限定由三家公司參與比價。領威公司（負責人丙○○）受通知後，委由該公司之受雇人甲○○負責投標比價事宜。甲○○為順利標得該工程，竟意圖影響決標價格，先後於八十九年四月十二日及同年三月下旬某日之後四月十三日之前某日，向家豪營造有限公司（下稱家豪公司）負責人楊淑芬及日炎公司負責人乙○○商借該二家公司名義參與投標比價（俗稱借牌陪標），楊淑芬及乙○○同意後，分別與甲○○共同基於意圖影響決標價格不為價格競爭合意之犯意聯絡，委由甲○○自行決定家豪公司、日炎公司之投標價格。乃由甲○○向高雄工務段領取三份標單，並決定三家公司之投標價格如原判決附表所示，以領威公司之價格最低，而領威公司之標單，由甲○○自己填寫，家豪公司及日炎公司之標單，則交由不知情之林秀端（原名林阿端、甲○○之妹）、趙靜雯（日炎公司之會計）依甲○○決定之投標價格填寫。甲○○於三份標單蓋用各該公司印信後，於八十九年四月十三日，由林秀端攜帶家豪公司之標單，代表家豪公司，甲○○攜帶領威公司之標單，代表領威公司，至高雄工務段參與競標比價，日炎公司之標單則先投入高雄工務段之投標箱，而未派人出席。高雄工務段於八十九年四月十三日開標結果，三家公司之投標價格均超過底價，而未決標，嗣經比減價，由甲○○表示領威公司願以底價新台幣六十八萬元承包而決標等情。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○、乙○○均無罪之判決，改判均論處甲○○、乙○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意（投標價格由甲○○決定），使廠商不為價格之競爭罪刑，固非無見。

惟查：政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。

本件原判決事實認定：甲○○為順利標得上揭工程，意圖影響決標價格，先後於八十九年四月十二日及同年三月下旬某日之後四月十三日之前某日，向家豪公司負責人楊淑芬及日炎公司負責人乙○○商借該二家公司名義參與投標比價，即俗稱借牌陪標，楊淑芬及乙○○同意後，分別與甲○○共同基於意圖影響決標價格不為價格競爭合意之犯意聯絡，委由甲○○自行決定家豪公司、日炎公司之投標價格云云。則上訴人等所為，是否有使其他「廠商」不為價格之競爭行為，能否以九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第四項論斷，非無再加推敲之餘地。上訴意旨指摘原判決適用法則不當，尚非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、其他部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人日炎營造股份有限公司、領威營造有限公司部分，原審係依政府採購法第九十二條規定，科以同法第八十七條第四項規定之罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｋ