最高法院九十五年度台上字第三０七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三０七０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第二六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三六六五、二五０一三號，九十一年度偵緝字第六三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係依憑連志耀前後不一之供述，為其主要論據。然上訴人於案發當天並不在鍋富城火鍋店現場；證人即法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查員鍾振達證稱：……當時不知台北貨主之姓名；共犯謝天從供稱：……伊從頭到尾不知貨主是誰；連志耀前後供述不一，並與謝天從供述內容不符。乃原判決逕認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，於法有違。㈡、上訴人並未為供販賣安非他命之用，而提供上訴人在彰化商業銀行苓雅分行之帳戶與連志耀，且原審更審前函查該帳戶結果亦無不法款項進出。又上訴人於原審更審前對連志耀為交互詰問時，上訴人已辯稱：民國八十九年五月中旬，連志耀在電話中稱要匯一筆錢與綽號「顏董」者，伊說「顏董」人不在而要連志耀先匯至伊戶頭，連志耀稱該款萬一出事對伊不好，嗣連志耀另以電話向伊告稱：新台幣（下同）二十四萬元已匯入「顏董」所指定吳鑑明之戶頭，要伊轉告「顏董」查收等情。原審就上訴人上開辯解各情，未向連志耀訊問調查釐清，復未說明上情何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違。㈢、鍾振達證稱：八十九年五月三十日案發當天，有監聽到上訴人與連志耀通話，通話錄音及譯文已隨案併送等語。而原判決或又說明：謝天從與綽號「阿文」者部分之電話監聽，因係執行現譯作業而沒有錄音，故無錄音帶及譯文，業據南機組函覆明確等情。上訴人乃向原審聲請調閱八十九年五月三十日，上訴人與連志耀間之電話錄音及譯文予以調查，乃原審就上情未為調查，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同販賣第二級毒品未遂犯行，係以訊據上訴人坦承：連志耀、謝天從在鍋富城火鍋店遭調查員查獲時，伊正在該火鍋店等情是實，上訴人雖否認有何不法犯行，辯稱：在該火鍋店查獲之安非他命與伊無關云云。然查上訴人確有前揭犯行，業據連志耀、謝天從在南機組供述明確，且連志耀供稱：……上訴人將其在彰化銀行苓雅分行，帳號00000000000－000給伊，要伊在該批甲基安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭等情，核與上訴人供承該帳戶確係伊所申請設立等情相符，並有彰化銀行苓雅分行九十四年二月二十三日彰苓字第０三四一號函附卷可稽。又上訴人委由連志耀代為尋找買主，連志耀乃邀謝天從共同參與上開甲基安非他命之販賣，上訴人與連志耀、謝天從基於共同販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，而將上開甲基安非他命藏置在謝天從住處期間之某日，謝天從曾與有意購買綽號「阿文」之成年男子，磋商買賣上開甲基安非他命事宜而著手為販賣行為，嗣因綽號「阿文」者欲先取得安非他命再付款，謝天從因而未與該男子成交等情，並據謝天從於南機組及台灣高雄地方法院八十九年度重訴字第五十二號，即謝天從、連志耀被訴販賣前揭甲基安非他命案件審理中供述明確。又謝天從與綽號「阿文」者於電話交談中，確曾磋商買賣上開甲基安非他命事宜等情，並經證人即南機組調查員鍾達振證述明確。另謝天從所使用之0000000000號行動電話，自八十九年四月二十一日至同年五月二十日止，確經南機組依法監聽中，有台灣高雄地方法院檢察署八十九年四月十九日雄檢銅監寒字第一七號通訊監察書、謝天從與連志耀於八十九年五月十二日以上開行動電話通話之譯文在卷可資佐證。另謝天從與綽號「阿文」者之電話洽談，因係執行現譯作業而沒有錄音，故無錄音帶及譯文，有南機組九十五年一月二十五日調南機緝字第０九五００三００四七０號函在卷可按，堪認鍾達振上開證述各情係屬事實。參酌南機組調查員鍾達振、諸明章、李青憲證述查獲本案之過程，堪認連志耀於遭查獲當天下午，係先至藏放上開甲基安非他命之謝天從住處，嗣離去後即前往上訴人所在之上開火鍋店，俟謝天從將上開甲基安非他命以機車載至該火鍋店門前，連志耀指示其放入該火鍋店櫃子內而遭查獲。則該包甲基安非他命倘與上訴人全然無關，而單純係連志耀委由謝天從代覓買主，則謝天從於販賣未遂後，自可將上開甲基安非他命直接交還至其住處之連志耀，衡情並無大費周章將上開甲基安非他命載至上開火鍋店，復由連志耀指示將之置放在該火鍋店門外櫃子內之理。另參諸連志耀與謝天從遭調查員查獲時，上訴人亦自承同在該火鍋店內；上訴人辯稱：伊於案發當日坐下午一點之飛機，自台北南下高雄至上開火鍋店看伊孫子，伊與連志耀認識且交情很好，當時伊在現場店內見連志耀、謝天從遭逮捕後，隨即離開該店去看伊母親，……孫子去上幼稚園還沒有回來，伊怕遭連志耀誣陷而於當天晚上八點多，搭乘統聯客運上台北等情。而衡諸一般常理，上訴人既與連志耀交情很好，且與連志耀、謝天從遭查獲毒品一事無關，其自無擔心遭連志耀誣陷之必要，且亦無南下高雄探望孫子之目的未達，復又隨即搭車北上之理。另調查員自該火鍋店前櫃子內所查扣之結晶物品一包經送驗結果，認係屬第二級毒品甲基安非他命，合計驗後淨重三九六八點一公克（包裝重八三點二０公克），有法務部調查局檢驗通知書一紙附卷可證。

堪認連志耀、謝天從不利上訴人供述各情係屬事實。連志耀、謝天從嗣於第一審審理中雖翻異前供，而分別為有利上訴人之供述，然被告與連志耀供述各情相互歧異，且連志耀、謝天從改稱各情核與調查所得事證不符，均屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人否認辯解各情無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決綜合參酌上述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。按諸上訴人於原審更審前就上訴意旨㈡所載各情詰問連志耀，連志耀答稱：伊不知道什麼是「顏董」，並沒有上訴人所稱之事（九十三年度上更㈠字第一０九號卷第一二八至一二九頁）等語，且原判決並已說明連志耀有利上訴人供述各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由；原判決已說明其認定上訴人有前揭犯行，所依憑之證據及理由，則原審縱就上訴意旨㈢所載各情予以調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日審判長問上訴人及其指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其指定辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一０四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ