最高法院九十五年度台上字第三０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三０七六號

上訴人

甲○○

上訴人

號 （另案在台灣新竹監獄執行）

選任辯護人

曹肇揆律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　16之

　　　　　　　　　　　　在押

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十四年度上訴字第一七六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權五年）；另維持第一審關於論處上訴人甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權六年）之判決，駁回甲○○在第二審之上訴；固非無見。

惟查：一、毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；即行為人若主觀上以營利之意圖而販入第一級或第二級毒品，雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品既遂罪；若非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為，雖未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪；如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於販賣行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。原判決事實認定：上訴人等人「明知海洛因、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有，猶共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於不詳時、地，自不詳之人處取得第一級毒品海洛因六包，……甲基安非他命六包，並將之置於甲○○位於桃園縣桃園市○○路○段一一三號八樓之租屋處……。後於民國九十二年十一月二十一日某時，甲○○將其中三包海洛因、甲基安非他命四包交予乙○○攜之外出以伺機販賣。」（原判決正本第二頁）；於理由欄二、㈣說明：「苟其（指甲○○）僅係不敵毒癮而須持有毒品以供施用，儘須持有施用所需之毒品數量即可，豈會一次持有如此大量之毒品，而甘冒該等毒品不預期遭警查扣後沒收銷燬之損失，益徵被告甲○○持有前開毒品係預期用以販售他人，而能於短期內出清其持有毒品而無懼查緝。再販賣毒品者，多備有電子秤以供稱量出售毒品之用，查本件員警在被告甲○○前開租屋處客廳查獲電子秤一個，……則甲○○復稱其至該租屋處僅有施用毒品，則其何須於該處置放與施用毒品無關之電子秤，可見被告甲○○分裝販賣之意圖。……以該毒品之量觀之，亦顯非僅供被告二人自行施用，而於毒品價格居高不下之情況下，被告二人顯無可能無端轉讓、贈與毒品予別人施用，故被告甲○○、乙○○取得上開毒品，顯係出於販賣營利之意圖而持有，渠等持有前開海洛因、安非他命確為供販賣之意一節，應屬無疑。」（原判決正本第十二頁至第十三頁）；即本件原判決事實認定上訴人等係「基於意圖販賣而持有」之犯意，取得毒品海洛因及甲基安非他命各六包，嗣甲○○將其中海洛因三包及甲基安非他命四包交予乙○○攜出以伺機販賣等情，則上訴人等究否基於販賣之犯意而取得毒品？原判決未明白認定，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，已有可議；又上開理由認定上訴人等係出於販賣營利之意圖而取得毒品；如果無訛，能否僅謂上訴人等係意圖販賣而持有毒品？原審未深入究明，自有違誤。又原判決事實認定甲○○將部分毒品交予乙○○攜出伺機販賣，但並未說明其認定所憑之證據及理由，已有理由不備之可議，且依卷內資料，上訴人等均否認有販賣意圖，乙○○供稱甲○○要其將毒品收好，其要將毒品拿到車上放置等語（偵查卷第二十頁反面），原判決此部分認定，亦與卷內證據資料不相適合，亦有判決理由矛盾之違誤。二、原判決於理由欄四、說明：「被告甲○○於原審（指第一審，下同）審理時自承：『伊一天約施用二、三次安非他命，每次約０點一公克，海洛因每天約施用二至四次左右，每次約０點一至０點二公克』，姑不論本案查扣之海洛因純度均高達百分之九十以上，遠高於一般供施用毒品之純度，苟經稀釋以施用，其份量甚可擴充至二到三倍之多，縱僅以本案查扣之海洛因合計淨重五十二點一四公克，亦足供甲○○施用二到八個月之久；查扣之甲基安非他命數量高達一八九點二六八公克，可供甲○○施用二十一至三十一個月」、「被告乙○○於原審審理時自稱：『伊僅施用安非他命，伊所購買之安非他命約０點五公克要價一千元，伊每次均購買二千元，供伊施用三、四天』等語，則本案查扣之安非他命足供被告乙○○施用十九至二十五個月」，因認上訴人等所辯扣案毒品係二人合資購買供己施用乙節不足為採（原判決正本第十二頁、第十三頁）。但上訴人等辯稱毒品係二人合資購買供己施用，原判決亦認扣案毒品係二人共同持有，則原判決上開理由以海洛因及甲基安非他命全部供甲○○一人施用，及甲基安非他命全部供乙○○施用，而非以二人共同施用量為計算說明，即認上訴人等所辯係供己施用，不足為採，所為論述，與其認定毒品係二人共同持有不符，亦有違誤。三、毒品危害防制條例第十九條第一項所定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款之特別規定，應優先適用之。原判決於理由欄四、說明：「電子秤一個，係被告甲○○所有，用以秤量毒品以販賣一節，業已敘述如前，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。」（原判決正本第十六頁），即認扣案之電子秤係供本件犯罪之用，竟未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，自有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｙ