最高法院九十五年度台上字第三二二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三二二０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　39號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第八七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）在內。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予葉崇權及吳玖誠施用，係分別以葉崇權、吳玖誠於偵查中或第一審證述其等向上訴人購買海洛因施用及二人經警採集尿液送驗結果均有嗎啡反應，為其論斷依據。然葉崇權、吳玖誠所陳述其等向上訴人購買海洛因施用，倘為真實，其等與上訴人即分別成立施用毒品及販賣毒品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，且葉崇權、吳玖誠就其等施用毒品之犯罪，依毒品危害防制條例第十七條之規定，得請求減輕其刑，為擔保其等供述之真實性，揆諸上開說明，自須有足以令人確信其等所供上訴人之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論斷上訴人犯罪之依據；而葉崇權、吳玖誠經警採集尿液送驗結果有嗎啡反應，充其量僅能證明其等有施用海洛因或嗎啡，均不足藉以補強及擔保其等所陳述向上訴人購買海洛因等情為真實。則葉崇權、吳玖誠此項陳述，是否與事實相符，自須再調查其他證據以資為擔保及補強，原審未再進一步調查說明，遽憑葉崇權、吳玖誠之陳述暨其等尿液檢驗結果，而分別認定上訴人出售海洛因予葉崇權及吳玖誠，難謂未違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定。（二）民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。本件原判決採用施用毒品海洛因之證人林嘉鴻、葉崇權於偵查中向檢察官所為陳述，作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，既未說明該二項證供究竟符合前述所列得例外為證據之何項，復未說明其依何種外部附隨之環境或條件以判斷林嘉鴻、葉崇權於偵查中向檢察官所為陳述具備「無顯不可信」之要件，而僅抽象的記載該二項證供無顯不可信之情況，自嫌理由欠備。（三）當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查，若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權調查能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請或於判決理由內說明無調查必要，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人在原審聲請傳喚證人即其女友黃麗雪，以資為證明其僅幫黃麗雪送海洛因予買受人，而據上訴人在原審辯稱：海洛因非伊所有，伊僅幫女友黃麗雪送海洛因予買受人云云，證人吳玖誠於第一審亦證稱其施用之海洛因，係向上訴人之女友拿的云云（見一審卷第一五四頁），則上訴人是否僅幫黃麗雪送海洛因予買受人，與本案之待證事實即具有重要關係而具調查必要性，茲上訴人既已聲請傳訊黃麗雪就此事項為調查，自應依其聲請，予以調查釐清，乃原審既亦認有調查之必要，竟又於傳喚二次未到後，即未再予傳喚或拘提，以為調查，而僅於判決理由內說明無調查必要，依上開說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決當然違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴書既指明與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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