最高法院九十五年度台上字第三五七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三五七九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　16號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四八一四號、第五○八一號、第五一三八號、第五六四九號、第六○六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定劉德兆與李祥龍（以上二人業經判刑確定）於民國八十九年十月間，認為在台灣地區種植大麻供製造毒品出售，有厚利可圖，遂邀張木興（已死亡，業經原審判決不受理確定）出資新台幣（下同）十萬元，作為渠二人至大陸地區購買大麻種子回台灣栽種之費用。嗣劉德兆、李祥龍於九十年一月十四日自大陸地區私運大麻種子進入台灣地區後，即於同年月十六日或十七日，將大麻種子三小包（約一千餘顆）交予張木興，並指導張木興種植大麻之方法。張木興因不諳農作，乃邀請具有農耕經驗之上訴人甲○○為其種植大麻，並將劉德兆所教導之大麻種植方法轉告上訴人，且表示俟種植成功後，將以每公斤八千元至一萬元之價格收購。上訴人因需款孔急，乃同意代為栽種大麻，並應劉德兆、李祥龍與張木興之要求，繳交保證金十萬元，以防其栽種大麻成功後擅自出售予他人。上訴人收受上述大麻種子後，即與張木興等人共同基於意圖製造毒品之犯意聯絡，由上訴人將上述大麻種子栽種於其所有位於南投縣國姓鄉長福村金仔坑山區○○○段五九四號土地內，並成功培育出大麻六百餘株。其後劉德兆、李祥龍於九十年三月六日被警查獲，張木興即通知上訴人將所種植之大麻全部刨除銷毀。上訴人因不忍全數銷燬，遂將部分已成長之大麻葉剪下留存，並風乾藏置於草叢中，再將全部大麻植株拔除丟棄於附近山崖下。嗣經檢察官指揮警察及調查員於同年三月二十二日，在上訴人前揭栽種大麻處及附近山崖下，起出其所藏置及丟棄之乾燥大麻葉（淨重一○四．二五公克）及乾燥大麻成株十六株（淨重七．一九公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑。已敘明上揭栽種大麻之事實，業據上訴人坦承不諱，核與同案被告劉德兆、李祥龍、張木興供述情節相符，並有查獲現場照片八幀附卷可稽，且有前揭乾燥大麻葉及大麻成株十六株扣案可資佐證。而上述查扣之植株，經法務部調查局檢驗結果確為大麻，亦有該局鑑定通知書一份在卷可證。又大麻業經行政院衛生署公告為第二級毒品，亦為製造毒品之原料，以大麻植株製造之毒品計有大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊、四氫大麻酚等情，有法務部調查局函一份附卷可稽。而大麻之植株既係製造毒品之原料，若在台灣地區種植出售以供製造毒品可產生暴利，且大麻製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成。上訴人被查獲之大麻成株及大麻葉，可供麻煙毒品之使用，無需經特別之處理程序。至大麻摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序等情，亦有法務部調查局函及鑑定書各一份附卷足憑。則大麻之植株既係製造毒品之原料，且大麻毒品製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須使用特別之工具或設備。張木興復陳稱伊將大麻種子交付上訴人前，有要求其交付保證金十萬元，以防其栽植成功後擅自出售他人，並約定將來收成後以每公斤一萬元之價格收購。參以上訴人與張木興均無藥學專業背景，亦非以製造或販售藥材為業，竟共同謀議大量種植大麻，可見其等主觀上顯有供製作毒品之意圖，而非單純供醫藥使用甚明；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：伊不知所栽種者係大麻種子，張木興僅告知伊該種子係治肝之藥草，並未告知伊係大麻云云。然查張木興於偵查及第一審已迭稱伊曾告知上訴人係種植大麻，並未騙稱係治肝病之藥草，上訴人知悉係大麻種子等語。並稱因上訴人地震蓋房屋欠債未清，伊乃邀其種植大麻以資謀利等語。且上訴人自承其種植水果每公斤僅二、三十元，然其竟與張木興約定將以每公斤一萬元之高價收購上述植物，更要求種植在山區隱密處所，且須繳保證金十萬元，以防其私下出售，顯與常情迥異。況上訴人係以務農為業，豈有可能未向張木興詢問其所謂藥草之名稱、用途及功效，亦未究明該植物之行銷管道及方式為何，即逕行交付保證金十萬元，並耗費心力大量予以種植，亦與常情不符，所辯不知所種植者為大麻云云，顯難採信。至張木興於原審雖改稱伊並未向上訴人稱係大麻種子，僅謂係治肝病之珍貴藥草云云，惟此顯與其前供不符，且與情理有悖，要係事後迴護上訴人之詞，如何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。至上訴人於原審雖請求調閱法務部調查局台中縣調查站製作調查筆錄之錄音帶及錄影帶，以核對筆錄之內容是否正確。然查上訴人於檢察官訊問時已供承看過調查筆錄，並稱其內容亦屬實在等語；嗣於發回前原審亦陳稱調查人員有唸筆錄給伊聽等語，可見其對於調查筆錄之內容應已知悉，且無異議，所請調閱前揭錄音帶及錄影帶一節，自無必要。又上訴人雖請求將扣案之大麻植株送請鑑定是否可供藥用，然查上訴人種植大麻之目的係供製造毒品之用，並非供治療肝病之用，業經查明如前，亦無送請鑑定之必要，於理由內一併加以論敘說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。本件上訴人上訴意旨略以：伊種植大麻係因張木興告以可作治肝病藥草使用，主觀上並無製造毒品之意圖，原審未查明大麻是否可供作藥用，遽為不利之認定，自有不當。又伊於原審聲請調閱調查站之錄音帶及錄影帶，以核對筆錄之內容是否正確，原審未予調查，亦有未合。再伊係以治肝病藥草之目的而種植大麻，原審未憑證據，遽認伊有製造毒品之意圖，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決對於如何認定上訴人有意圖製造毒品而種植大麻之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人否認知悉大麻種子暨辯稱無製造毒品之意圖，以及張木興事後翻異之詞，如何係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。上訴意旨謂原審未憑證據，遽認伊有製造毒品之意圖云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又大麻是否可供藥用，此與上訴人主觀上是否有製造毒品之意圖，並無絕對之關聯；縱認大麻可供製造藥草使用，亦不能執為有利於上訴人之認定。原審對此縱未加以調查，亦不影響於原判決之結果。再者，原審以上訴人於檢察官訊問時已供承看過調查筆錄，並稱其內容實在等語，因認並無調閱或勘驗調查站錄音帶及錄影帶之必要，已於理由內論敘說明綦詳。上訴意旨置原判決明確之說明於不顧，徒憑已意，漫指原審未予調閱為不當，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨所云，無非執其在事實審之主張，就其主觀上是否具有製造毒品之意圖，暨無關判決結果之枝節問題，再事爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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