最高法院九十五年度台上字第三六三七號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三六三七號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳昭全律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第三五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第四一一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○與已成年之李意男（強盜犯行經原審另案判處有期徒刑六年在案）、陳文鑾（妨害自由犯行經一審另案判處有期徒刑十月確定）三人係朋友關係。因李意男無故猜疑其女友葉珮芬於民國九十三年十一月二十一日深夜，在黃信龍之姐黃鳳琴店內遭人設計酒醉，疑被欺負，上訴人與李意男、陳文鑾三人，共同於同年十一月二十二日上午十一時五十分許，推由李意男沿台北市○○區○○路九十二巷一弄十九號二、三樓黃信龍與其弟媳歐陽巧屏全家住處外牆，攀爬進入該址二樓內，然後下樓開門讓上訴人、陳文鑾二人進入，而共同無故侵入黃信龍、歐陽巧屏之住宅。再由陳文鑾留在該處一樓把風看守，上訴人與李意男則上至三樓黃信龍臥房內，先將黃信龍強行拖至三樓客廳供桌前，命其跪下並說出葉珮芬之下落。因黃信龍不知發生何事無從回答，上訴人、李意男二人因此心生不滿，乃由上訴人對黃信龍身體各處拳打腳踢，李意男則持該住處內之鋁製掃把毆打黃信龍屁股，復以該處廚房內之菜刀刀背毆打黃信龍背部（此部分未成傷）。上訴人、李意男二人隨之又以該菜刀及捶肉棒揮砍神桌，藉詞要代神明教訓，接續以加害身體之事恐嚇黃信龍，使黃信龍心生畏懼，致生危害於安全，並命黃信龍說出葉珮芬之下落，而使黃信龍行無義務之事。嗣上訴人、李意男、陳文鑾三人又基於剝奪黃信龍行動自由之犯意聯絡，由李意男向黃信龍表示其腰包內有掌心雷手槍一枝，脅迫黃信龍須隨同其等外出找尋葉珮芬之下落，黃信龍因恐懼其生命遭受危害，只得被迫跟隨李意男三人外出，以此非法之方法，共同剝奪黃信龍之行動自由。上訴人、李意男二人於離去前，復基於以加害身體之事施恐嚇之犯意聯絡，由上訴人先向歐陽巧屏恫稱：「不得報警」，再由李意男隨之向歐陽巧屏恐嚇稱：「妳的小孩如果是黃信龍的，就要把他的陽具割掉」等語，使歐陽巧屏心生畏懼，危害其安全。同日下午一時許，上訴人、李意男、陳文鑾三人脅迫黃信龍外出後，李意男與黃信龍即同搭計程車，上訴人則搭載陳文鑾騎乘機車，一同前往台北市○○區○○街一五０號上訴人住處後方之竹林內。上訴人、李意男及陳文鑾三人仍承續前揭剝奪黃信龍行動自由之犯意聯絡，由上訴人、李意男或持竹林內撿拾取得之竹筒、竹子，或徒手，肆意毆打黃信龍全身各處，復命黃信龍跪下、趴下、脫光及穿上衣服，上訴人三人以前述非法方法，剝奪黃信龍之行動自由，前後約二、三小時之久，惟黃信龍仍堅稱其不知葉珮芬之行蹤。上訴人、李意男乃更為不滿，於剝奪黃信龍行動自由之際，復萌生意圖為自己不法所有之犯意，二人基於犯意之聯絡，再度聯手毆打黃信龍，並命黃信龍交出身上財物，黃信龍恐生命遭受不測因而不能抗拒，僅得將其身上所有現金新台幣（下同）七、八千元、金戒指一只、金項鍊一條、手機一支及鑰匙二把等財物交出；現金部分由上訴人分得，其餘則由李意男取走；而黃信龍則因此部分之遭受毆打，受有頭部、背部紅腫，左臂、左小腿擦傷等傷害。迄同日下午四時許，警方據報前往該處查緝時，上訴人聞訊即刻逃逸無蹤；李意男與陳文鑾則再強押黃信龍往山上躲藏。嗣黃信龍乘李意男二人疏於防範之際，自行逃脫控制下山返家等情。因認第一審依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；另於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。惟被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」得為證據，自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用，非謂被告以外之人，於審判外在法官或檢察官之前具結後之陳述，依前揭法條之規定，即取得證據能力。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，若已經行使反對詰問權後，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，即有證據能力；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，則另定有除顯有不可信之情況之限制條件，有證據能力，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨。原判決以證人黃信龍、歐陽巧屏、葉珮芬均在另案第一審九十四年度重訴字第三號共犯李意男、陳文鑾案件審理中，在檢察官及法官前具結供述明確，並無再行傳喚到庭由上訴人對質詰問之必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之三之規定，認證人黃信龍、歐陽巧屏、葉珮芬在另案之供述有證據能力，自有適用法則不當之違誤。㈡原判決於理由內說明「被告於黃信龍住處時所為之傷害、恐嚇黃信龍之行為，將黃信龍強押至竹林內，在竹林內再度恐嚇、毆打黃信龍、使黃信龍行無義務之事，及強盜黃信龍財物時，使黃信龍行無義務之事及剝奪黃信龍之行動自由之行為，各分別為其使人行無義務之事、剝奪黃信龍行動自由及強盜之行為所吸收，均不另論罪」（見原判決第十四頁第六行至第十一行）。然依原判決認定之事實，上訴人在黃信龍住宅對黃信龍之傷害行為，並未記載黃信龍受有何傷害，甚或記載「復以該處廚房內之菜刀刀背毆打黃信龍背部一下（此部分未成傷）」，上訴人此部分傷害行為是否成立傷害罪，事實尚非明確，則理由欄內說明此部分傷害之行為為使人行無義務之事之犯行所吸收，已有未合；另依原判決認定之事實，上訴人傷害、恐嚇安全、使人行無義務之事、剝奪他人行動自由之犯行，似均基於單一犯意，接續進行，能否加以分割，而為不同法律效果之評斷，並非無疑。原判決未詳加審酌，亦有調查未盡及適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十五　年　　六　　月　三十　日最高法院刑事第十庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　十二　日v

最高法院九十五年度台上字第三六三七號

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