最高法院九十五年度台上字第三九五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三九五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝志嘉律師

18號

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第七六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三

八六、一七八二、二０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實已載明校長朱俊雄另由檢察官為不起訴處分，但理由內復認定上訴人與朱俊雄均為共同正犯，自屬矛盾。

且未說明對於檢察官不起訴處分不採納之理由，並有理由不備之違誤。㈡、原判決理由以上訴人將其職務上應保管之標單擅自加以銷毀，而認其此項行為另外構成刑法第一百三十八條之妨害職務上掌管之文書物品罪，但原判決事實並未為此項行為之記載，則其理由失所依據。又此部分事實，未經檢察官起訴，何以併予審判，原判決未予說明，亦有理由不備之違誤。再想像競合犯係指一行為而觸犯數罪名者而言，原審對於上訴人何時將未得標之佳明公司及東威振亞公司之標單銷毀，既未調查說明，且以上訴人所犯妨害職務上掌管文書物品之犯行，是為了遂行其圖利廠商之後行為，應屬自然意義的一行為，而認上訴人所犯圖利罪與妨害職務上掌管之文書物品罪，為想像競合犯，其法律適用亦有可議。㈢、原判決事實僅記載朱俊雄為配合林炳煌得標，竟於開標同日利用其訂定底價之職權，訂定高於市價行情高達新台幣（下同）二六０萬元之高價，即定底價為五五０萬元等情，但對於該工程之實際市價行情若干，所謂高達二六０萬元之數額如何計算而來，依據為何，及上訴人有無參與底價之訂定等重要事項，均未詳加認定明確記載，遽予判決認定朱俊雄訂定底價高於市價行情，及上訴人與朱俊雄間有直接圖利林炳煌之犯意聯絡，難謂適法。㈣、依原判決事實所載，上訴人係在開價格標時，利用其負責啟封、審核、看管職務之便，趁他人不注意，在開標會場內接續在佳明公司標單所附分項報價清單某項附價部分劃一橫線表示刪除而未另寫金額，在東威振亞公司之標單上投標金額之阿拉伯數字最後一個零字加以塗黑，再以該二標單因經塗改未蓋有公司大小章為由，提由朱俊雄決定宣布該二家公司之標單無效等情。

惟當時開標會場內，尚有監標人員張淑楨、姜美珠等人，既據張淑楨、姜美珠等人證稱未目睹上訴人更改標單之事，則上訴人究竟如何可趁他人不注意之際塗改標單，原審未詳加調查說明，已屬可議。且以如果投標廠商是在投標之前塗改標單，上訴人開啟標封單之際，可以容易認定投標無效，豈有任由廠商在現場談論條件之理；如果投標單是現場由廠商自行修改，廠商豈有不記得的道理；再從投標單被修改的部分都是細微而極小的數字，顯然修改的人不想輕易讓人知道等臆測之詞，而認定投標單係上訴人在投標廠商協議後同意之下所進行的修改，其採證亦非合法。況如係上訴人在廠商協議後同意之下所進行的修改，何以須由上訴人趁他人不注意加以塗改，原審未進一步說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ