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最高法院九十五年度台上字第四０九七號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四０九七號上　訴　人　甲○○原名吳 號 選任辯護人　陳慧博律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一六六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定緣吉泰營造股份有限公司（以下簡稱吉泰公司）為思承包台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）之各項工程承包，於民國九十年四月間某日，將其公司執照影本交給吳能添（業經原審法院判處背信罪刑確定在案），委其至台塑公司登記為工程承包之配合廠商。適有上訴人甲○○（原名吳富霖）因僅係土木包工商，無甲等營造業執照，無法承攬大型工程承包，為向已承攬得「台塑公司嘉義長庚紀念醫院眷舍工程」之昌志營造股份有限公司，承包下游之泥作工程，即向吳能添要求取用吉泰公司之公司執照影本以為投標。吳能添係為吉泰公司處理事務之人，明知並無將吉泰公司牌照借給他人之權限，竟意圖為第三人即上訴人之不法利益，在未告知吉泰公司之情形下，將吉泰公司之公司執照影本交給上訴人，而為違背其任務之行為，致生損害於吉泰公司之利益。上訴人取得該吉泰公司之公司執照影本後，即委由不知情不詳姓名成年之刻印工人偽造「吉泰營造股份有限公司」之公司印章及「歐忠利」之印章，於九十年七月五日，在台灣南部地區，向昌志營造股份有限公司承包得「台塑公司嘉義長庚紀念醫院眷舍工程」之下游泥作工程，與之簽訂契約，竟基於單一之犯意，冒名簽署「吉泰營造股份有限公司」、「歐忠利」並以上開偽造之「吉泰營造股份有限公司」印章及「歐忠利」印章，蓋用於「①昌志營造股份有限公司與台塑公司之工程承攬書上之連帶保證人欄等處。②吉泰營造股份有限公司與昌志營造股份有限公司之工程承攬書上之乙方欄與連帶保證人欄等處。③吉泰營造股份有限公司與昌志營造股份有限公司之備忘錄上之乙方欄等處。④吉泰營造股份有限公司給昌志營造股份有限公司之切結書上之立切結書人欄等處。⑤吉泰營造股份有限公司給昌志營造股份有限公司之工程承攬拋棄書上之具切結商號欄與保證人欄等處」而偽造私文書。再交給台塑公司或昌志營造股份有限公司，而行使上開私文書，足以生損害於吉泰公司與歐忠利等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人之罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決事實認定上訴人偽造上揭文書，再為行使，足以生損害於吉泰公司與歐忠利等情，倘所認定之事實屬實，上訴人行使偽造私文書之行為，僅係足以生損害於他人，原判決竟認上訴人為該犯行，足以生損害於公眾及他人，而未敍明足以生損害於公眾之理由，自有未合。㈡上訴人於偵審中均否認有上揭偽刻「吉泰營造股份有限公司」及「歐忠利」印章加蓋，偽造上揭工程承攬書（連帶保證人欄）、備忘錄、切結書、工程承攬拋棄書等文書加以行使之事實；並於原審辯稱：伊向吳能添借用吉泰公司之牌照，吳能添說借牌要抽佣金百分之七，伊說行情只有百分之五，最後以百分之五成交，伊借牌拿到工程，工程款也是入吉泰公司，吳能添太太有拿一個信封，裝著印章（指吉泰公司之印章）等資料交給伊等語（見原審上訴字卷第九十六頁、第九十七頁）。而吳能添亦於原審供稱：「同行相互借牌常有的慣例，我的牌已經停用，甲○○向我借牌，我將歐忠利的牌轉借」、「如果有得標，借牌的佣金慣例是百分之五」、「這（指其持有之吉泰公司證照等文件）不是歐忠利交給我的，是我主動找歐忠利的；他（指歐忠利）有借牌給我，借牌的時候沒有印章，第一件的時候有蓋公司的大小章，第二件時，我人不在，我叫我太太去歐忠利的公司去拿的。」等語（見同上卷第九十四頁、第九十六頁、第九十七頁）；倘認上訴人、吳能添上揭供述屬實，則上訴人持以加蓋上揭文書之吉泰公司印章及該公司負責人「歐忠利」之印章，究竟是否如上訴人所述，係由吳能添之妻取來上揭印章交由上訴人加蓋？上訴人究有無被訴偽刻上揭印章加蓋於上述文書上，據以偽造上述私文書再予行使之犯行？事實審法院為查明事實，自應傳喚吳能添之妻到庭具結作證，並與上訴人對質，依法為交互詰問，憑以釐清事實。原審漏未為上揭證據調查，遽為判決，尚嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨執以指摘原判決關於論處上訴人罪刑部分不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十五　年　　七　　月　二十七　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十五　年　　八　　月　　四　　日Ｋ