最高法院九十五年度台上字第四二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第四二七０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十日第二審判決（九十五年度上訴字第四二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六六二七、六八三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人甲○○前因施用毒品案件，經第一審法院（台灣板橋地方法院）以九十三年度訴字第五五０號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於民國九十三年十一月十五日易科罰金執行完畢。再因連續施用第一、二級毒品案件，經同院於九十四年四月二十八日，以九十四年度訴字第三０九號判處應執行有期徒刑十月，於同年五月十九日確定，現於台灣台北監獄台北分監執行中。其前因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院九十二年度毒聲字第三四二一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十三年三月十七日因現行毒品危害防制條例修正施行報結釋放出所。詎上訴人仍未戒除毒癮，於前述觀察、勒戒執行期滿釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：㈠、自九十四年六月、七月間某日起至同年九月十四日中午十二時許止在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號其住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，連續施用多次，於九十四年九月十五日晚間九時三十分許在台北市○○區○○街○○○號華冠賓館六一０室為警查獲。㈡、又於九十四年十月五日上午十一時許，在上址以同方式施用第一級毒品海洛因一次，為警於同日十八時三十分許，在台北市大同區太原路與華陰街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因二小包。因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪嫌云云。經查，上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以八十九年度毒聲字第四三九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年二月十日觀察、勒戒執行完畢出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六二八號不起訴處分確定；上訴人復於上開不起訴處分後之五年內，因施用毒品案件，經第一審法院以九十二年度毒聲字第三四二一號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，此有台灣台北看守所附設勒戒處所九十三年三月五日有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽，惟因毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行，遂於九十三年三月十七日因修法免除戒治，釋放出所，並經第一審法院以九十三年度訴字第五五０號（起訴案號台灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第九八號）判處有期徒刑六月確定，於九十三年十一月十五日易科罰金執行完畢。有原審法院上訴人之前案紀錄表在卷可按。依上訴人上開前科資料，足見其最近一次之強制戒治執行完畢釋放之時應係八十九年二月十日。至其前揭另次強制戒治雖於九十三年三月十七日經免除執行，乃因毒品危害防制條例修正之故，並非因完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序，自不得認係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢而釋放。

另上訴人固於九十三年間另因施用毒品案件經原審法院判處罪刑在案，且於九十三年十一月十五日經易科罰金執行完畢，然此亦非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢而釋放。是公訴意旨指上訴人自九十四年六、七月間起至同年九月十四日中午十二時許間，及同年十月五日上午十一時許，有連續多次施用第一級毒品海洛因之犯行，距其最近一次強制戒治執行完畢於八十九年二月十日釋放之時，已逾五年，與毒品危害防制條例第二十三條第二項所謂觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯該條例第十條之罪者，檢察官應依法逕行追訴之規定即有未合。從而，公訴人以前述因法律修正免除強制戒制逕行釋放之日為據，認上訴人係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，逕予提起公訴，其起訴之程序違背法律規定，因而維持第一審諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例全文三十六條於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，修正後該條例第二十條規定：「（第一項）犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。（第二項）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。（第三項）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」第二十三條規定：「（第一項）依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。（第二項）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」而第二十條第三項之立法說明為：「現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」而施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依修正後同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，並將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰。查上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以八十九年度毒聲字第四三九號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年二月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六二八號不起訴處分確定；上訴人復於上開不起訴處分後之五年內，因施用毒品案件，經第一審法院依上述毒品危害防制條例修正前之規定，以九十二年度毒聲字第三四二一號裁定觀察、勒戒後，於觀察、勒戒中認有繼續施用毒品之傾向，有台灣台北看守所附設勒戒處所九十三年三月五日有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽，惟因前述修正後之毒品危害防制條例，於九十三年一月九日施行，其中原條文第二十三條第二項：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定」之規定，修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，上訴人於九十三年三月十七日獲釋，並經檢察官起訴（台灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第九八號）後，第一審法院以九十三年度訴字第五五０號判處有期徒刑六月確定，於九十三年十一月十五日易科罰金執行完畢。再因連續施用第一、二級毒品案件，經第一審法院於九十四年四月二十八日，以九十四年度訴字第三０九號判處罪刑，定應執行有期徒刑十月，於同年五月十九日確定，現於台灣台北監獄台北分監執行中，有卷附原審法院上訴人之前案紀錄表可按。上訴人既因施用毒品於八十九年二月十日經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內二次再犯前述施用毒品罪被依法追訴處罰，依檢察官起訴之事實，上訴人又涉嫌於九十四年六月、七月間某日起至同年九月十四日中午十二時許止，及同年十月五日上午十一時許，連續多次施用第一級毒品海洛因被查獲等情，即非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。從而，原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定，乃維持第一審諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，即有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ